Обшуки з конфіскацією. Навіщо Україна пообіцяла МВФ перетворити Антимонопольний комітет у монстра

Що ми наобіцяли

У меморандумі з МВФ українська сторона пообіцяла виконати чотири пункти, які повинні посилити Антимонопольний комітет України до рівня, відповідного світовим практикам. Зокрема, потрібно буде забезпечити фінансову й операційну незалежність антимонопольного відомства, а також прозорість, конкурентність і захищеність від політичного втручання процесів призначення і звільнення голови відомства та державних уповноважених.

Крім того, влада повинна буде посилити повноваження АМКУ щодо проведення фізичних обшуків та вилучення документів, забезпечення обміну інформацією з іншими правоохоронними органами. Останній пункт - специфічний і зрозумілий тільки юристам: рішення АМКУ повинні отримати статус правозастосовних виконавчих документів і, таким чином, позбавити від необхідності використання судового процесу для виконання рішення.

"ДС" вирішила опитати юристів і експертів, щоб зрозуміти, як зміниться українське антимонопольне відомство в світлі вимог МВФ. І чи зміниться.

Чужі тут не ходять

Агія Загребельська, співзасновник "Ліги антитрасту" і держуповноважений АМКУ в 2015-2019 рр.., вважає всі внесені в меморандум з МВФ пункти актуальними, важливими і які відповідають світовим практикам: "Ми вже давно говоримо, що це потрібно зробити".

За її словами, фінансову незалежність АМКУ потрібно підвищувати, оскільки сьогодні, наприклад, якщо антимонопольне відомство прийме негативне рішення щодо Держказначейства або Мінфіну, у нього можуть виникнути фінансові проблеми. "Сьогодні у АМКУ найнижчий порівняно з іншими центральними органами виконавчої влади рівень фінансування і найнижчі зарплати. Це наслідок того, що ні державні органи, ні бізнес не зацікавлені в тому, щоб АМКУ був потужним і незалежним відомством", - сказала вона.

Станіслав Коптилін, старший юрист українського офісу юркомпанії PETERKA&PARTNERS, вважає, що навіть якщо допустити, що АМКУ перейде на самофінансування, то це вже буде мати позитивний ефект і підвищить його політичну незалежність. "Оскільки це знизить залежність останнього від політичних партій, які беруть участь у підготовці і затвердженні державного бюджету", - пояснив він.

Хто головна голова

Сьогодні призначення держуповноважених АМКУ та заступників голови здійснюється президентом за поданням прем'єр-міністра на підставі пропозицій голови АМКУ. "Але в останніх призначеннях в АМКУ Порошенка, Зеленського і в призначеннях до цього ви не знайдете логіки - не проводилися конкурси, не було критеріїв і вимог до претендентів. Їх просто діставали, немов фокусник зайчиків з капелюха. І в результаті значна частина державних уповноважених АМКУ - це ті, хто пов'язані з президентом, прем'єром чи впливовими монополістами", - пояснила Загребельська.

За її словами, повинні бути запроваджені прозорі конкурси на призначення держуповноважених АМКУ, що дозволить подати документи всім бажаючим, громадськість та ЗМІ зможуть проаналізувати кандидатів, а до них повинні бути розроблені критерії та вимоги. Також в конкурсній комісії не повинні мати більшість українські політики.

АМКУ прийде на світанку

Загребельська пояснила і зобов'язання, яке стосується фізичних обшуків: "На перший погляд здається, що це буде черговим тиском на бізнес. Але це не так. В Європі і США конкурентні відомства вже мають такі повноваження". Вона пояснила, що сьогодні при проведенні розслідування АМКУ може запросити у компанії документи, а якщо та відмовиться - може накласти штраф у 100 тис. грн. "Але для великих компаній це смішна сума - вони можуть хоч щомісяця виписувати АМКУ чек на 100 тис. грн, аби тільки їм не надсилали запити", - пояснила співзасновник "Ліги антитрасту".

Представники АМКУ можуть після цього прийти за документами в компанію особисто, але їх мають право не пустити в офіс - і компанія знову відбудеться штрафом. "АМКУ проводить розслідування роками - по три-п'ять-сім років - саме тому, що не має доступу до документів. За кордоном антимонопольне відомство має такі ж повноваження, як правоохоронні органи, і його зобов'язані пустити", - зазначила Загребельська.

Також Загребельська пояснила, що обшуки будуть проводитися винятково за санкцією суду, коли розслідування проводиться саме проти тієї компанії, у якої проводиться обшук.

Олександр Дякулич, радник практики антимонопольного та конкурентного права компанії Arzinger, пояснив, що відповідь на питання, навіщо АМКУ більш широкі повноваження при обшуках, слід шукати за кордоном, де й виникло антимонопольне регулювання. Так, найбільш серйозні порушення антимонопольного законодавства - картелі - досить важко доводити. "Згідно з міжнародними стандартами (практики ЄС, зокрема) антимонопольне відомство, звинувачуючи компанії в укладанні картельних угод, повинно мати дуже вагомі і прямі докази порушення (direct evidence). Щоб отримати такі докази, антимонопольники і наділяються правом проводити так звані раптові "обшуки на світанку" (down raids), в тому числі щоб запобігти знищенню або приховуванню порушниками неспростовних доказів порушення (smoking gun evidence)", - пояснив він.

На думку Дякулича, оскільки в АМКУ такого широкого слідчого функціоналу поки немає, наш регулятор приймає рішення, які ґрунтуються на сумнівних "непрямих" доказах - аналіз схожості в оформленні документів відповідачів або аналіз схожості "поведінки" відповідачів на ринку. Інакше кажцчи, найчастіше рішення АМКУ в картельних справах не підкріплені належною доказовою базою. "У свою чергу, українські суди, на жаль, досить лояльні до такої низької якості доказової бази, яку надає АМКУ", - сказав він.

Однак, вважає Дякулич, перш ніж так суттєво зміцнювати повноваження АМКУ, перетворюючи його в "економічну прокуратуру", з метою належного балансу інтересів держави та учасників ринку, слід провести ретельну судову реформу, яка підвищить стандарти доказування в антимонопольних справах у відповідності з кращими зарубіжними практиками і буде гарантувати бізнесу можливість ефективного захисту своїх прав і інтересів від можливих зловживань чиновників.

Два кола судового пекла

Загребельська також пояснила і останній пункт, що стосується рішень антимонопольного відомства. Сьогодні якщо АМКУ виписує штраф, то компанія може оскаржити це рішення в суді. Судовий процес може тривати два роки, аж до розгляду справи у Верховному суді. Але навіть якщо АМКУ і виграє цю справу, він не може просто стягнути штраф, а мусить знову йти до суду (тепер уже як позивач, а не відповідач), знову пройти всі три інстанції, витратити на це ще два роки, і тільки після цього документи на стягнення штрафу АМКУ може направити у виконавчу службу. Тому в меморандумі з МВФ прописано зобов'язання прибрати друге коло судових розглядів.

Анастасія Панчак, юрист практики антимонопольного та конкурентного права компанії Arzinger, додала, що поки АМКУ судиться, порушник зможе легко вивести активи і кошти в іншу компанію і уникнути сплати антимонопольного штрафу. "Не дивно, що відсоток сплачених штрафів до бюджету з року в рік становить не більше мізерного відсотка від загальної суми накладених штрафів АМКУ. Тому надання рішенням АМКУ статусу виконавчого документа - необхідність, що давно назріла і обговорюється в експертному середовищі ", - сказала вона.

На думку Анастасії Панчак, права бізнесу в цьому разі жодним чином не порушуються і не звужуються: як і раніше, після винесення рішення АМКУ компанія-відповідач матиме в запасі два місяці, щоб оскаржити його в суді, при цьому виконання рішення АМКУ на час судових тяжб призупиняється. "Таким чином, ініціатива надати рішенням АМКУ статус виконавчого документа покликана лише підвищити відсоток реального виконання рішень АМКУ, прямо не зачіпаючи і не обмежуючи процесуальні права і гарантії бізнесу", - вважає вона.

Великі сумніви

Агія Загребельська зазначила, що реформа АМКУ давно назріла, але сумнівається, що в найближчі роки її вдасться реалізувати. "Поки у нас на депутатів впливають монополісти, олігархи, бізнесмени і політики, поки у Верховній Раді є представники бізнес-груп, будуть великі перешкоди для прийняття цих рішень", - сказала вона.