$1,3 млрд за Крым. Почему Ощадбанк проигрывает России в Париже

Холодный душ после эйфории

При детальном анализе того, что произошло в Париже 30 марта этого года(а прошедшие события для нас вполне можно окрестить "конфузом на Сене"), вырисовывается несколько важных моментов, которые в порыве радостной эйфории в 2018-м были не так очевидны. Либо умело скрывались, чему способствовал и сам характер международного парижского арбитража, в рамках которого детали рассматриваемых дел, как правило, не обнародуются.

Ситуация действительно не из приятных, особенно учитывая, что государство Украина наконец активировало ряд судебных разбирательств в международных судах касательно аннексии Крыма. В моральном аспекте мы считаем свою позицию по крымской проблеме изначально правильной. Даже более того – единственно правильной. В нашем понимании весь цивилизованный мир, включая и его судебные институции, должен быть априори на нашей стороне, и для этого не надо ничего особо доказывать. Тем болезненнее такие поражения.

Ситуация с проигрышем Ощадбанком арбитражного разбирательства оказалось настолько серьезной, что даже Национальный банк Украины, который предпочитает не выносить сор из избы, высказал, как это принято говорить, особую обеспокоенность, отметив "исключительную важность признания на международном уровне противоправности действий РФ в отношении Украины".

"Руководство соответствующих банковских учреждений обязано с большой ответственностью и взвешенно подходить к подаче судебных исков в международные судебные институции и быть готовым на высоком профессиональном уровне отстаивать интересы государства на всех этапах судебного рассмотрения дел. Важная предпосылка для эффективного обеспечения защиты интересов банка и государства — слаженная работа новой управленческой команды банка, которая должна формироваться на основе профессионализма и опыта", — заявили в НБУ.

По сути это обвинение в непрофессионализме руководства банка образца 2018 г. Теперь вся надежда на кассационный суд, хотя шансов на успех осталось очень мало.

Как может выглядеть дальнейшая судьба этого дела? У Ощадбанка только два пути: или к украинскому прокурору (за бессмысленно потраченные на делопроизводство деньги и профуканные возможности для страны), или в новый суд. Точнее — в Кассационный суд Франции (La Cour de cassation), который является высшей судебной инстанцией страны (создан в горниле Великой французской революции в 1790 г.). Он как раз и рассматривает жалобы на постановления апелляционных судов, в том числе и парижского. Делом будет заниматься палата по торговым и административным делам, одна из трех. В рамках кассации суд вправе прекратить дело и не рассматривать его по существу, но мы будем надеяться, что французские судьи как минимум направят его на новое рассмотрение.

Международные арбитражи

Еще раньше Ощадбанка ряд украинских компаний в 2015 г. подали иски в Постоянную палату третейского суда в Гааге. Речь идет о ПАО "Укрнафта" и ООО "Стабил", которые требовали компенсацию за принадлежащие им сети АЗС, национализированные россиянами в Крыму. Решение о "национализации" было принято так называемым "Государственным советом Крыма" и сумма украинского иска составила $100 млн.

Кроме требований этих компаний, в Гааге рассматривались иски таких украинских юридических лиц, как "ПриватОфис", "Эверест Истейт", "Аэробуд" и других, связанных с Игорем Коломойским. Здесь речь шла уже о компенсации стоимости утраченной в Крыму недвижимости на сумму в $159 млн.

Стоит отметить, что международная судебная арбитражная практика опирается на добровольное участие в рассмотрении дела всех заинтересованных сторон. Если же один из участников конфликта отказывается признавать решение международного суда, последний зачастую не решается рассматривать такой спор.

Стратегия на старте

И тогда юристы украинских компаний-истцов нашли интересный дебютный ход: несмотря на отказ российской стороны участвовать в рассмотрении указанных выше дел, международные судьи приняли иски к рассмотрению на основании аргумента украинской стороны, что РФ нарушила Соглашение между Правительством Российской Федерации и Кабинетом Министров Украины о поощрении и взаимной защите инвестиций от 27 ноября 1998 г.

Данная юридическая конструкция была достаточно рискованной, ведь при ее применении получается, что по умолчанию Крым в подобных исках может восприниматься чуть ли не как часть федерации, на территории которой россияне и нарушили свои обязательства по защите украинских инвестиций, национализировав активы наших компаний.

Выбирая между тезисом о том, что утрата активов украинских компаний произошла вследствие незаконной аннексии, и утверждением, что все происшедшее есть следствие незаконной национализации и нарушения режима защиты инвестиций, адвокаты компаний из Украины остановились на втором варианте. Ведь в противном случае международный арбитраж просто не взялся бы за рассмотрение указанных дел.

Юристы Ощадбанка и его руководство ничтоже сумняшеся решили встать на проторенную до них "лыжню", то есть в своем исковом заявлении сослались на нарушение все того же договора о поощрении и взаимной защите инвестиций между Украиной и РФ: украинский банк лишился в Крыму 294 отделений, а также ряда финансовых активов, вследствие чего его потери были оценены в $1,3 млрд.

Как известно, в мае 2014 г. Центральный банк РФ своим приказом прекратил работу на полуострове ряда украинских банков и назначил арбитражных управляющих для их ликвидации. В соответствующем номере бюллетеня ЦБ РФ говорилось: "В номере опубликована информация о прекращении деятельности обособленных структурных подразделений кредитных учреждений АО "Ощадбанк", ПАО "МАРФИН БАНК" (г. Ильичевск, Украина), ПАО "УКРСОЦБАНК" (г. Киев, Украина), ПАО "УкрСиббанк" (г. Харьков, Украина), ПАО "Дельта Банк" (г. Днепропетровск, Украина), ПАО "ГОРОДСКОЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК", ПАО "БАНК ФОРУМ" (г. Киев, Украина), ПАО "АВТОКРАЗБАНК" (г. Кременчуг, Украина), ПАО "Платинум Банк" (г. Киев, Украина) на территории Республики Крым и на территории города федерального значения Севастополя".

Для активирования досудебных претензий Ощадбанк письменно уведомил РФ о необходимости компенсировать его убытки в Крыму и после полугода тишины в ответ обратился в суд. Его интересы в процессе судебных слушаний представляла известная компания Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP, которую называют ведущим юридическим консультантом в разрешении международных коммерческих споров.

В марте 2017-го Арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже начал слушания дела "Ощадбанк против РФ". Законодательная база, на основании которой рассматривался судебный спор, в отличие от Гааги, это не регламент ЮНСИТРАЛ-1976, согласно которому работает международный арбитраж, а особый порядок проведения международного арбитража, который в целом не менее благоприятен, чем упомянутая конвенция. Ну и, конечно, главный козырь — упомянутое выше Соглашение между Украиной и РФ о поощрении и взаимной защите инвестиций. К началу слушаний Ощадбанк предоставил в суд аргументационную базу объемом более 4 тыс. страниц.

Чемпионская лыжня подвела

Использовав чужую юридическую стратегию и встав на проторенную лыжню, Ощадбанк поторопился и допустил ключевую ошибку, выиграв битву, но, скорее всего, проиграв войну. Дело в том, что он, в отличие от других украинских частных компаний, утративших имущество в Крыму и подавших международные иски против РФ, начал свою работу на полуострове задолго до обретения Украиной независимости и тем более намного раньше даты вступления в силу упомянутого выше соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. Казалось бы, такая мелочь, но она в корне перевернула дело: Апелляционный суд Парижа признал, что международный арбитраж превысил компетенцию при рассмотрении дела Ощадбанка против РФ по причине того, что активы банка не подпадают под юрисдикцию соглашения о защите инвестиций.

Этот тезис с ликованием подхватил российский Минюст, который заявил о прецеденте: "Данное решение будет иметь прецедентное значение и по другим делам с участием так называемых "украинских инвесторов", которые рассматриваются арбитражами и государственными судами в европейских юрисдикциях".

То есть Россия намерена использовать данный успех для оспаривания всех остальных дел против украинских истцов. В Париже россиянам удалось воспользоваться возможностью оспаривания решений международного суда в рамках апелляционной процедуры согласно Гражданско-процессуальному кодексу Франции.

Дорогие тяжбы

Международный арбитраж осуществляется в рамках деятельности Международной торговой палаты. Споры рассматриваются арбитрами по обычной и ускоренной процедуре. Для последней опции необходимо установить соответствующую оговорку в коммерческом соглашении. Кроме того, для признания юрисдикции международного арбитража нужна и сама арбитражная оговорка в тексте соответствующего договора.

Спор между Ощадбанком и РФ рассматривался в рамках стандартной процедуры, которая не предусматривала ускоренного слушания дела и давала россиянам возможность оспорить юрисдикцию. Стоит также учесть, что все вердикты международного арбитража не являются идентичными решениям национальных судов в нашем привычном понимании. По ним нельзя вести исполнительную процедуру по взысканию: нужно находить активы проигравшей стороны по всему миру и, по мере их обнаружения, подавать иски о взыскании в национальные суды на основании решения международного арбитража.

Впрочем, ходят слухи, что иногда действия арбитров вызваны обычным желанием получить неформальное вознаграждение. Международный арбитраж в Париже рассматривает споры на $200–300 млрд в год при среднем иске в пределах $80-90 млн. 

Юридические компании расшифровывают приблизительную стоимость международного арбитража: к примеру, на сумме иска в $100 тыс. общие арбитражные сборы могут достигать 15%. Сюда входит стандартный административный взнос (примерно 1,5%) и гонорар арбитра (13,5%). На больших суммах размер комиссии может быть уменьшен. Таким образом, международный арбитраж часто заинтересован в максимальном расширении своей юрисдикции и зачастую выносит решения по делам-"висякам", по которым истцы затем годами не могут ничего взыскать.

Мы не обладаем информацией, сколько Ощадбанк заплатил своему юридическому советнику (а там помимо международной компании был еще и национальный партнер). В сумму комиссии, как правило, включают и сбор в арбитраже. Но масштаб платежа оценить можно. В 2019 г. Минюст Украины заключил все с той же компанией Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP договор на оказание юруслуг по защите Украины в международных судах по иску Игоря Бойко, бывшего владельца житомирской кондитерской фабрики: при сумме иска $100 млн стоимость услуг составила $2,2 млн. Напомним, что в случае с Ощадбанком и его спором с РФ сумма иска была более чем в десять раз больше.

Три направления юридической войны

На данный момент у нас есть три базовых направления юридических тяжб с РФ.

Во-первых, корпоративные споры: здесь компании Коломойского, а также государственный Приватбанк отвоевывают свои потери в Крыму в международном арбитраже в Гааге (и достаточно успешно). Сюда же добавим и судебный "залет" Ощадбанка в Париже.

Во-вторых, иски в ЕСПЧ, которые консолидировано подал наш Минюст о нарушении прав человека в Крыму. Здесь есть уже первые успехи – суд признал, что контроль РФ над полуостровом был активирован еще до решения так называемого референдума, а именно с момента появления первых подразделений, которые блокировали админздания в Крыму.

В-третьих, Международный суд в ООН, где рассматриваются и дело о сбитом "Боинге", и вопросы, связанные с военными действиями на Донбассе. Данное направление курируется нашим МИДом.

В этой цепи исков Ощадбанк оказался слабым звеном. С одной стороны, очень странным, если не сказать больше, было решение руководства банка подаваться в парижский международный арбитраж, в то время как все остальные компании из Украины судятся с РФ в Гааге. Хотя если вспомнить ошибку в аргументации, то и в Гааге Ощадбанк мог проиграть.

Здесь стоит все же отметить, что ожидания Минюста РФ касательно "прецедента" вряд ли сбудутся, ведь все остальные украинские истцы начали свою деятельность в Крыму после 1 января 1992 г., то есть подпадают под действие договора о взаимной защите инвестиций. Против них Россия будет использовать свой давний тезис о том, что раз вы не можете требовать защиты инвестиций, так как в понимании Украины и международного права Крым не принадлежит РФ. Но, как показывает практика, данный тезис в международном арбитраже пока не работает.

Утраченные возможности

Наша страна много потеряла из-за того, что не использовала возможность консолидации исков против РФ в руках одного Минюста, чтобы государство Украина выходило на уровень международных судов с единой стратегией и позицией. И чтобы сумма такого иска была кумулятивной. Для этого все украинские компании и банки, утратившие активы в Крыму, должны были передать Минюсту свое право требования к РФ по доверенности. Это особенно важно в свете решения Лондонского суда по "кредиту Януковича" ($3 млрд долга Украины по выпущенным еврооблигациям, которые купил Фонд национального благосостояния РФ), ведь существуют риски того, что это решение будет не в нашу пользу.

Что касается ЕСПЧ, то здесь нас ждет скорее международный морально-правовой эффект. Даже если украинцы получат возможность судиться с РФ за свое имущество, утраченное в Крыму, есть пример споров Кипра и Турции касательно активов, аннексированных в неподконтрольной киприотам северной части острова: в 2009-м году ЕСПЧ обязал Турцию выплатить истцам из Кипра 90 млн евро, в ответ на что министр иностранных дел Турции заявил: "Мы не станем платить эту сумму стране, которую мы не признаем". Киприоты до сих пор так ничего и не получили.

С другой стороны, консолидированная позиция Украины в международных судах все же важна с прицелом на возможные изменения в политике РФ. В мировой практике есть случаи консолидированных позиций стран относительно требования компенсаций. Например, Израиль и Германия, или недавнее желание Польши получить от ФРГ $900 млрд. Или предложение ряда депутатов парламента Афганистана выдвинуть России требования о компенсации убытков в результате советского вторжения (РФ, кстати, превентивно списала Афганистану его госдолг перед собой). 

В этом контексте любые ляпы, наподобие исков Ощадбанка, предпринятые скорее в качестве имиджевых проектов тогдашнего руководства банка, лишь ослабляют консолидированную позицию всей страны.