$1,3 млрд за Крим. Чому Ощадбанк програє Росії в Парижі
Апеляційний суд Парижа ухвалив рішення про скасування арбітражного вердикту у справі "Ощадбанк України проти РФ", винесеного в 2018 р. Чим це загрожує для нашої країни в світі паралельних розглядів з РФ в інших міжнародних судових інстанціях
Холодний душ після ейфорії
При детальному аналізі того, що сталося в Парижі 30 березня цього року (а минулі події для нас цілком можна охрестити "конфузом на Сені"), вимальовується кілька важливих моментів, які в пориві радісної ейфорії в 2018-му були не так очевидні. Або вміло ховалися, чому сприяв і сам характер міжнародного паризького арбітражу, в рамках якого деталі розглянутих справ, як правило, не оприлюднюються.
Ситуація дійсно не з приємних, особливо з огляду на, що державою Україна нарешті активовано ряд судових розглядів в міжнародних судах щодо анексії Криму. В моральному аспекті ми вважаємо свою позицію по кримській проблемі спочатку правильною. Навіть більше того — єдино правильною. У нашому розумінні весь цивілізований світ, включаючи і його судові інституції, повинен бути апріорі на нашому боці, і для цього не треба нічого особливо доводити. Тим болючіші такі поразки.
Ситуація з програшом Ощадбанком арбітражного розгляду виявилося настільки серйозною, що навіть Національний банк України, який вважає за краще не виносити сміття з хати, висловив, як це прийнято говорити, особливу стурбованість, зазначивши "виняткову важливість визнання на міжнародному рівні протиправності дій РФ щодо України".
"Керівництво відповідних банківських установ зобов'язано з великою відповідальністю і виважено підходити до подачі судових позовів до міжнародних судових інституцій і бути готовим на високому професійному рівні відстоювати інтереси держави на всіх етапах судового розгляду справ. Важлива передумова для ефективного забезпечення захисту інтересів банку і держави — злагоджена робота нової управлінської команди банку, яка повинна формуватися на основі професіоналізму і досвіду", — заявили в НБУ.
По суті це звинувачення в непрофесіоналізмі керівництва банку зразка 2018 р. Тепер вся надія на касаційний суд, хоча шансів на успіх залишилося дуже мало.
Як може виглядати подальша доля цієї справи? У Ощадбанка тільки два шляхи: або до українського прокурора (за безглуздо витрачені на діловодство гроші і розтринькання можливості для країни), або в новий суд. Точніше — в Касаційний суд Франції (La Cour de cassation), який є вищою судовою інстанцією країни (створений в горнилі Великої французької революції в 1790 р.). Він якраз і розглядає скарги на постанови апеляційних судів, в тому числі і паризького. Справою займатиметься палата по торгових і адміністративних справах, одна з трьох. В рамках касації суд вправі закрити справу і не розглядати її по суті, але ми будемо сподіватися, що французькі судді як мінімум направлять його на новий розгляд.
Міжнародні арбітражі
Ще раніше Ощадбанку ряд українських компаній в 2015 р. подали позови в Постійну палату третейського суду в Гаазі. Йдеться про ПАТ "Укрнафта" і ТОВ "Стабіл", які вимагали компенсацію за належні їм мережі АЗС, націоналізовані росіянами в Криму. Рішення про "націоналізацію" було прийнято так званою "Державною радою Криму", і сума українського позову склала $100 млн.
Крім вимог цих компаній, в Гаазі розглядалися позови таких українських юридичних осіб, як "ПріватОфіс", "Еверест Істейт", "Аеробуд" та інших, пов'язаних з Ігорем Коломойським. Тут мова йшла вже про компенсацію вартості втраченої в Криму нерухомості на суму в $159 млн.
Варто відзначити, що міжнародна судова арбітражна практика спирається на добровільну участь у розгляді справи всіх зацікавлених сторін. Якщо ж один з учасників конфлікту відмовляється визнавати рішення міжнародного суду, останній часто не наважується розглядати такий спір.
Стратегія на старті
І тоді юристи українських компаній-позивачів знайшли цікавий дебютний хід: незважаючи на відмову російської сторони брати участь у розгляді зазначених вище справ, міжнародні судді прийняли позови до розгляду на підставі аргументу української сторони, що РФ порушила Угоду між Урядом Російської Федерації і Кабінетом Міністрів України про заохочення і взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 р.
Дана юридична конструкція була досить ризикованою, адже при її застосуванні виходить, що за замовчуванням Крим в подібних позовах може сприйматися мало не як частина федерації, на території якої росіяни і порушили свої зобов'язання щодо захисту українських інвестицій, націоналізувавши активи наших компаній.
Вибираючи між тезою про те, що втрата активів українських компаній сталася внаслідок незаконної анексії, і твердженням, що все, що сталося є наслідком незаконної націоналізації і порушення режиму захисту інвестицій, адвокати компаній з України зупинилися на другому варіанті. Адже в іншому випадку міжнародний арбітраж просто не взявся б за розгляд зазначених справ.
Юристи Ощадбанку і його керівництво вирішили встати на уторовану до них "лижню", тобто в своїй позовній заяві послалися на порушення все того ж договору про заохочення і взаємний захист інвестицій між Україною і РФ: український банк позбувся в Криму 294 відділень, а також ряду фінансових активів, внаслідок чого його втрати були оцінені в $1,3 млрд.
Як відомо, в травні 2014 р. Центральний банк РФ своїм наказом припинив роботу на півострові ряду українських банків і призначив арбітражних керуючих для їх ліквідації. У відповідному номері бюлетеня ЦБ РФ говорилося: "У номері опублікована інформація про припинення діяльності відокремлених структурних підрозділів кредитних установ АТ" Ощадбанк", ПАТ" МАРФІН БАНК" (м. Іллічівськ, Україна), ПАТ" УКРСОЦБАНК" (м.Київ, Україна), ПАТ "УкрСиббанк" (м. Харків, Україна), ПАТ "Дельта Банк" (м. Дніпропетровськ, Україна), ПАТ "МІСЬКИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК", ПАТ "БАНК ФОРУМ" (м. Київ, Україна), ПАТ "АВТОКРАЗБАНК" (м. Кременчук, Україна), ПАТ "Платинум Банк" (м. Київ, Україна) на території Республіки Крим та на території міста федерального значення Севастополя".
Для активування досудових претензій Ощадбанк письмово повідомив РФ про необхідність компенсувати його збитки в Криму і після півроку тиші у відповідь звернувся до суду. Його інтереси в процесі судових слухань представляла відома компанія Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP, яку називають провідним юридичним консультантом у вирішенні міжнародних комерційних суперечок.
У березні 2017-го Арбітражний суд Міжнародної торгової палати в Парижі почав слухання справи "Ощадбанк проти РФ". Законодавча база, на підставі якої розглядалося судовий спір, на відміну від Гааги, це не регламент ЮНСІТРАЛ-1976, згідно з яким працює міжнародний арбітраж, а особливий порядок проведення міжнародного арбітражу, який в цілому не менш сприятливий, ніж згадана конвенція. Ну і, звичайно, головний козир — згадана вище Угода між Україною і РФ про заохочення та взаємний захист інвестицій. До початку слухань Ощадбанк надав до суду аргументаційну базу обсягом більш 4 тис. сторінок.
Чемпіонська лижня підвела
Використавши чужу юридичну стратегію і вставши на уторовану лижню, Ощадбанк поквапився і допустив ключову помилку, вигравши битву, але, швидше за все, програвши війну. Справа в тому, що він, на відміну від інших українських приватних компаній, які втратили майно в Криму і які подали міжнародні позови проти РФ, почав свою роботу на півострові задовго до здобуття Україною незалежності і тим більше набагато раніше дати набрання чинності згаданою вище угоди про заохочення і взаємний захист інвестицій. Здавалося б, така дрібниця, але вона в корені перевернула справу: Апеляційний суд Парижа визнав, що міжнародний арбітраж перевищив компетенцію при розгляді справи Ощадбанку проти РФ у зв'язку з тим, що активи банку не підпадають під юрисдикцію угоди про захист інвестицій.
Цю тезу з радістю підхопив російський Мін'юст, який заявив про прецедент: "Дане рішення буде мати прецедентне значення і в інших справах за участю так званих "українських інвесторів", які розглядаються арбітражами та державними судами в європейських юрисдикцій".
Тобто Росія має намір використовувати даний успіх для заперечування всіх інших справ проти українських позивачів. У Парижі росіянам вдалося скористатися можливістю оскарження рішень міжнародного суду в рамках апеляційної процедури згідно Цивільно-процесуального кодексу Франції.
Дорогі тяжби
Міжнародний арбітраж здійснюється в рамках діяльності Міжнародної торгової палати. Спори розглядаються суддями за звичайною і прискореною процедурою. Для останньої опції необхідно встановити відповідне застереження в комерційній угоді. Крім того, для визнання юрисдикції міжнародного арбітражу потрібна і саме арбітражне застереження в тексті відповідного договору.
Суперечка між Ощадбанком і РФ розглядалася в рамках стандартної процедури, яка не передбачала прискореного слухання справи і давала росіянам можливість оскаржити юрисдикцію. Варто також врахувати, що всі вердикти міжнародного арбітражу не є ідентичними рішеннями національних судів в нашому звичному розумінні. За ним можна вести виконавчу процедуру щодо стягнення: потрібно знаходити активи сторони, що програла, по всьому світу і, в міру їх виявлення, подавати позови про стягнення до національних судів на підставі рішення міжнародного арбітражу.
Втім, ходять чутки, що іноді дії арбітрів викликані звичайним бажанням отримати неформальну винагороду. Міжнародний арбітраж в Парижі розглядає спори на $200-300 млрд на рік при середньому позові в межах $80-90 млн.
Юридичні компанії розшифровують приблизну вартість міжнародного арбітражу: наприклад, на сумі позову в $100 тис. загальні арбітражні збори можуть досягати 15%. Сюди входить стандартний адміністративний внесок (приблизно 1,5%) і гонорар арбітра (13,5%). На великих сумах розмір комісії може бути зменшений. Таким чином, міжнародний арбітраж часто зацікавлений в максимальному розширенні своєї юрисдикції і часто виносить рішення по делам-"висякам", за якими позивачі потім роками не можуть нічого стягнути.
Ми не володіємо інформацією, скільки Ощадбанк заплатив своєму юридичному раднику (а там крім міжнародної компанії був ще й національний партнер). У суму комісії, як правило, включають і збір в арбітражі. Але масштаб платежу оцінити можна. У 2019 р. Мін'юст України уклав все з тією ж компанією Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP договір на надання юрпослуг щодо захисту України в міжнародних судах за позовом Ігоря Бойка, колишнього власника житомирської кондитерської фабрики: при сумі позову $100 млн вартість послуг склала $2,2 млн. Нагадаємо, що у випадку з Ощадбанком і його суперечкою з РФ сума позову була в десять разів більша.
Три напрямки юридичної війни
На даний момент у нас є три базові напрями юридичних тяжб з РФ.
По-перше, корпоративні спори: тут компанії Коломойського, а також державний Приватбанк відвойовують свої втрати в Криму в міжнародному арбітражі в Гаазі (і досить успішно). Сюди ж додамо і судовий "заліт" Ощадбанку в Парижі.
По-друге, позови в ЄСПЛ, які консолідовано подав наш Мін'юст про порушення прав людини в Криму. Тут є вже перші успіхи — суд визнав, що контроль РФ над півостровом був активований ще до рішення так званого референдуму, а саме з моменту появи перших підрозділів, які блокували адмінбудівлі в Криму.
По-третє, Міжнародний суд в ООН, де розглядаються і справа про збитий "Боїнг", і питання, пов'язані з військовими діями на Донбасі. Даний напрямок курується нашим МЗС.
У цьому ланцюзі позовів Ощадбанк виявився слабкою ланкою. З одного боку, дуже дивним, якщо не сказати більше, було рішення керівництва банку подаватися в паризький міжнародний арбітраж, в той час як всі інші компанії з України судяться з РФ в Гаазі. Хоча якщо згадати помилку в аргументації, то і в Гаазі Ощадбанк міг програти.
Тут варто все ж зазначити, що очікування Мін'юсту РФ щодо "прецеденту" навряд чи збудуться, адже всі інші українські позивачі почали свою діяльність в Криму після 1 січня 1992 р., тобто підпадають під дію договору про взаємний захист інвестицій. Проти них Росія буде використовувати свій давню тезу про те, що раз ви не можете вимагати захисту інвестицій, так як в розумінні України та міжнародного права Крим не належить РФ. Але, як показує практика, ця теза в міжнародному арбітражі поки не працює.
Втрачені можливості
Наша країна багато втратила через те, що не використала можливість консолідації позовів проти РФ в руках одного Мін'юсту, щоб держава Україна виходила на рівень міжнародних судів з єдиною стратегією і позицією. І щоб сума такого позову була кумулятивною. Для цього всі українські компанії і банки, що втратили активи в Криму, повинні були передати Мін'юсту своє право вимоги до РФ за дорученням. Це особливо важливо в світлі рішення Лондонського суду по "кредиту Януковича" ($3 млрд боргу України за випущеними єврооблігаціями, які купив Фонд національного добробуту РФ), адже існують ризики того, що це рішення буде не на нашу користь.
Що стосується ЄСПЛ, то тут нас чекає скоріше міжнародний морально-правової ефект. Навіть якщо українці отримають можливість судитися з РФ за своє майно, втрачене в Криму, є приклад суперечок Кіпру і Туреччини щодо активів, анексованих у непідконтрольній кіпріотам північній частині острова: в 2009-му році ЄСПЛ зобов'язав Туреччину виплатити позивачам з Кіпру 90 млн євро, в відповідь на що міністр закордонних справ Туреччини заявив: "ми не станемо платити цю суму країні, яку ми не визнаємо". Кіпріоти досі так нічого і не отримали.
З іншого боку, консолідована позиція України в міжнародних судах все ж важлива з прицілом на можливі зміни в політиці РФ. У світовій практиці є випадки консолідованих позицій країн щодо вимоги компенсацій. Наприклад, Ізраїль і Німеччина, або недавнє бажання Польщі отримати від ФРН $900 млрд. Або пропозиція ряду депутатів парламенту Афганістану висунути Росії вимоги про компенсацію збитків у результаті радянського вторгнення (РФ, до речі, превентивно списала Афганістану його держборг перед собою).
У цьому контексті будь-які ляпи, на зразок позовів Ощадбанку, вжиті швидше як іміджеві проекти тодішнього керівництва банку, лише послаблюють консолідовану позицію всієї країни.
