Реінтеграція ОРДЛО. Чому за колабораціонізм в Україні нікого не засудять

Матеріал є частиною дослідження "Донбас 2021 р.: Чому за колабораціонізм в Україні нікого не засудять?", реалізованого спільно виданням "Ділова столиця" та Українським інститутом майбутнього

Історія кожної країни, яка зазнала окупації, унікальна. І випадок України — не виняток. Словосполучення "реінтеграція Донбасу" неодмінно викликає безліч питань. Надважливим є таке: як далі співіснувати з тими громадянами України, які вбивали, катували та здавали "на підвали" українських патріотів, працювали в окупаційних "органах влади", публічно підтримували війну РФ проти України та створення "молодих республік", привселюдно глумилися над українським прапором?

Безкарність, з одного боку, створює ілюзію вседозволеності, з іншого боку, формує комплекс жертви (на додачу до наявного в українців комплексу жертви голодомору, московсько-совєтського колоніалізму), що обовʼязково потребуватиме відновлення справедливості та помсти.

Колабораціонізм

Одним із наріжних питань у звільненні окупованих частин території України є питання відповідальності за колабораціонізм. Як сказав видатний вчений і філософ ХVII ст. Рене Декарт, "уточніть значення слова, і ви позбавите світ від половини непорозумінь та помилок".

Багато дослідників під колабораціонізмом розуміють усвідомлене, добровільне та зумисне співробітництво (на противагу вимушеній праці) з ворогом у його інтересах і на шкоду своїй державі та її союзникам.

Виділяють декілька видів колабораціонізму: воєнний, тобто сприяння ворогу зі зброєю в руках (включаючи службу у військових чи силових формуваннях), політичний (адміністративний) — співробітництво з ворогом в окупаційних органах влади, економічний — співробітництво з ворогом у будь-яких галузях економіки, культурний (духовний) — співробітництво з ворогом у духовній сфері, для поширення серед населення вірнопідданських почуттів, підвищення психологічного настрою ворога та його представників та побутовий колабораціонізм — встановлення населенням дружніх відносин з ворогом (його представниками). І цей перелік не є вичерпним.

У патріотичній частині нашого суспільства розповсюдженою є думка, що норма щодо відповідальності за колабораціонізм повинна увійти до Кримінального кодексу України, причому віднесена вона має бути до особливо тяжких злочинів. Наскільки це виправдано?

Через подібну постановку питання виникає потреба належної правової кваліфікації такого правопорушення, як колабораціонізм.

Сьогодні можна нарахувати близько 20 складів злочинів, які вже передбачені Кримінальним кодексом України, що тим чи іншим чином можуть мати ознаки колабораціонізму (співпраці з ворогом) громадян України в період збройної агресії РФ проти України та окупації частини її території.

Перелік таких злочинів широкий: від дій, спрямованих на насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади, посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, державної зради та диверсії, до дезертирства, розголошення відомостей військового характеру, що становлять державну таємницю, та найманства. Відповідальність за ці злочини суттєво різниться: від позбавлення волі на строк у п'ятнадцять років до штрафу в приблизно 1,2 млн грн.

Наявність у можливому складі злочину "колабораціонізм" великої кількості суміжних з іншими злочинами ознак може привести не тільки до значного ускладнення кваліфікації вчиненого діяння, а й до повного чи часткового уникнення особи кримінальної відповідальності відповідно до найвищого ступеня тяжкості скоєного злочину. Наприклад, при конкуренції норм особи можуть пробувати "ховатися" за менш тяжким складом злочину, у даному випадку — колабораціонізму. Крім того, важливим фактором є те, що не можна притягувати особу до кримінальної відповідальності за злочин, який таким не був на момент скоєння відповідного діяння.

Якщо зараз ввести кримінальну відповідальність за колабораціонізм, засудити за нього можна буде тільки після вступу в силу відповідної статті Кримінального кодексу (навіть враховуючи обставину, що такий злочин можна кваліфікувати, як продовжуваний). Тож виділення колабораціонізму в окремий склад злочину та, відповідно, введення в Кримінальний кодекс України відповідної статті, не вбачається доцільним.

Оскільки перелік статей кримінального закону України для притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності за різні форми "співпраці" з ворогом чи його представниками є широким, то саме ці статті і слід застосовувати.

Таким чином, саме за колабораціонізм в Україні нікого не засудять виключно через те, що статті з такою назвою не буде. Тим не менш за фактичні прояви колабораціонізму, які мають ознаки злочинів, склад яких вже передбачений Кримінальним кодексом України, до кримінальної відповідальності особи повинні і будуть притягуватись.

Щодо можливої кількості осіб, які можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, то, наприклад, після визволення Франції від німецької окупації до кримінальної відповідальності було притягнуто понад 120 тис осіб. Як не дивно, у повоєнній Франції вистачило ресурсів, у тому числі, слідчих та суддів, для виконання такої роботи.

Слід зазначити, що під ознаки кримінального правопорушення можуть не підпадати діяння громадян, які пасивно, без скоєння правопорушень, виконували чи виконують свої обовʼязки, були примушені до співпраці з ворогом, перейшли на бік ворога через штучно створені ним умови, які становлять загрозу для життя людини чи навіть існування національної, етнічної чи релігійної групи (депортацію, репресії, голодомори, геноцид та інші).

Такі дії можуть підпадати під ознаки стану крайньої необхідності, тобто, вимушеного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам з метою усунення небезпеки, якщо вона не могла бути усунена іншими засобами, і якщо заподіяна шкода є рівнозначною або менш значною, ніж шкода відвернена.

Крайня необхідність здебільшого виключає притягнення особи до кримінальної відповідальності. Тобто, простий пожежник чи секретарка "мерії" Донецька, лікар або водій "міністра" ЛНР, якщо вони не скоїли діянь, які можуть бути кваліфіковані як кримінальні злочини, не нестимуть кримінальної відповідальності.

Амністія та помилування

В інформаційному просторі України все частіше лунають меседжі щодо впровадження загальної амністії (або помилування) у звʼязку з війною на Донбасі.

За загальним правилом, звільнення від відбування покарання вже засудженої до кримінальної відповідальності особи застосовує тільки суд. Амністія або помилування — виняткові несудові підстави для звільнення від кримінальної відповідальності особи або від покарання.

ООН визнає важливість амністій у процесі врегулювання громадянських воєн та внутрідержавних конфліктів, що відображено в Керівних принципах ефективного посередництва 2012 року: "…не можуть схвалювати мирні угоди, що передбачають амністію за геноцид, злочини проти людяності, військові злочини або грубі порушення прав людини, а також за сексуальне й гендерне насильство. Амністії за інші категорії злочинів та політичні злочини, наприклад зрада або заколот, можуть бути розглянуті, і їх навіть часто заохочують у ситуаціях неміжнародного збройного конфлікту".

Світовий досвід застосування масової амністії для вирішення збройних конфліктів у різних частинах світу має дві спільні ознаки: застосування виключно для подолання наслідків громадянських воєн та негативні результати.

В якості виняткових випадків застосування масової амністії саме щодо міжнародних конфліктів часто вказуються амністії щодо учасників бойових дій на Балканах у 90-ті роки минулого століття та амністії, реалізовані під час збройних конфліктів у Південній Африці, коли члени Південноафриканських сил оборони були амністовані як за свої дії у Південній Африці, так і за участь у регіональних конфліктах на півдні Африки.

Аналіз показує, що вказані конфлікти носили характер не міжнародних, а, фактично, внутрішніх або міжетнічних конфліктів. Тому, вочевидь, вони не можуть бути прикладом для України, адже в Україні з 2014 року йде війна, яку розвʼязала й веде зовнішній агресор РФ. На справі ПАР більш докладно ми зупинимося пізніше.

Тим не менш прихильники необхідності застосування масової амністії (масового помилування) в Україні надають такі аргументи:

1. надзвичайно велика кількість осіб, які можуть бути потенційно притягнуті до відповідальності (за інформацією правозахисників, тільки представників "силових" та "правоохоронних" структур на окупованих територіях, включаючи Крим і місто Севастополь, понад 60 тис, з яких майже 40 тис. — на території так званих "ДНР" та "ЛНР", між тим зараз у місцях позбавлення волі в Україні вже перебуває близько 52 тис засуджених і "вільні місця", фактично, відсутні);
2. перевантаженість слідчих, прокурорів та суддів (за інформацією правозахисників, середнє щорічне навантаження на слідчого поліції — від 80 до 200 проваджень, на прокурора – близько 350-600 проваджень, судді місцевого загального суду — близько 700 справ та матеріалів).

Розв'язання цих проблем потребує значних витрат з державного бюджету. Тим не менш, ці питання (які тісно повʼязані з загальними проблемами правоохоронної та судової систем), як і питання кардинального покращення умов утримання в місцях позбавлення волі, повинні бути вирішені до початку деокупації.

За результатами цілого ряду соціологічних опитувань, українці не підтримують загальну амністію щодо війни на Донбасі, навпаки — існує сталий попит на справедливий суд.

Таким чином, акти як амністії, так і помилування в Україні повинні носити індивідуальний характер та базуватися на нормах чинного українського законодавства, без залучення структур та осіб (в тому числі, іноземних), не передбачених Конституцією та законами України. Необґрунтоване використання будь-яких інструментів, що мали застосування у випадках громадянських воєн, такі, як акти масової (загальної) амністії (помилування) чи позасудового "прощення" для України, яка перебуває в ситуації зовнішньої збройної агресії, є нерелевантними як з погляду мети, форми та доцільності, так і з огляду на те, що це дуже ймовірний шлях не до "прощення" та "примирення", а до реальної громадянської війни в Україні.

Санкції як можливий інструмент захисту від колабораціонізму

Кожна держава встановлює свої інструменти захисту від колабораціонізму. Інструментом захисту нашої держави від проявів колабораціонізму можуть бути персональні санкції, що накладаються Рішенням РНБО та затверджуються Указом Президента.

Санкції — це не вид покарання, а спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи, які накладаються без рішення (вироку) суду з метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету й територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також відновлення порушених прав та для запобігання порушенню свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави.

Важливою обставиною є те, що накладання санкцій не виключає притягнення винної особи до кримінальної відповідальності.

Чинне українське законодавство дозволяє накладати санкції на громадян України, якщо вони здійснюють терористичну діяльність, яка охоплює планування, організацію, підготовку та реалізацію терористичних актів, підбурювання до вчинення терористичних актів, насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних обʼєктів у терористичних цілях, організацію незаконних збройних формувань, злочинних угруповань (злочинних організацій), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів, так само, як і участь у таких актах,як вербування, озброєння, підготовку та використання терористів, пропаганду й поширення ідеології тероризму, проходження навчання тероризму, виїзд з України та в'їзд в Україну з терористичною метою, фінансування та інше сприяння тероризму.

ЛНР і ДНР 27 січня 2015 р. визнані в Україні терористичними організаціями, таким чином, будь-яка діяльність з перерахованих вище у звʼязку з цими організаціями підпадає під ознаки здійснення терористичної діяльності.

Ураховуючи світовий досвід реагування на прояви колабораціонізму, до переліку осіб, на яких, відповідно до запропонованого підходу, можуть бути накладені санкції за колабораціонізм, можна включити наступних:

• члени "урядів" та "органів управління" окупаційної влади;
• члени "силових структур" окупаційної влади;
• члени колабораціоністських "партій" та організацій;
• організатори економічних, політичних, освітніх або творчих подій/заходів на користь співпраці з окупаційною владою;
• керівники освітніх установ: навчальних закладів дошкільної, шкільної, позашкільної, спеціальної технічної, вищої освіти;
• особи, що займали керівні посади в засобах масової інформації при окупаційній владі, були їх власником, співвласником, акціонером, кінцевим бенефіціаром;
• особи, які в письмовій (в тому числі у мережі Інтернет) або в усній формі публічно вихваляли окупаційну владу, принижували українських патріотів, Україну, її союзників, державні українські символи;
•  інші особи — з урахуванням мети накладання санкцій.

Санкції накладаються відповідним рішенням РНБО, яке затверджується указом Президента України. Санкції можуть бути накладені на громадян України, що постійно проживають як на тимчасово окупованих територіях, так і на неокупованих територіях.

Можливі види санкцій

Чинне українське законодавство не встановлює обмеженого переліку такого роду санкцій. У випадку деокупації санкції повинні бути встановлені для того, щоб максимально знизити або знищити існуючу загрозу від "русского мира", а також убезпечити подібний "прихід руської весни" на наші землі в майбутньому.

Таким чином, по-перше, доцільно було б запровадити обмеження щодо права голосувати на виборах і референдумах та бути обраними у виборні державні та муніципальні органи влади.

По-друге — заборонити займати будь-які невиборні керівні посади в органах державної та муніципальної влади, а також право бути присяжним у суді.

По-третє — заборонити займати керівні посади у засобах масової інформації, бути їх власником, співвласником, акціонером, кінцевим бенефіціаром тощо, заборонити доступ до працевлаштування в навчальних закладах дошкільної, шкільної, позашкільної, спеціальної професійно-технічної та вищої освіти.

По-четверте, незважаючи на те, що церква в Україні формально відділена від держави, та враховуючи величезний вплив служителів культу на свідомість багатьох громадян, необхідна заборона на зайняття керівних посад у релігійних організаціях.

Крім того, можуть бути запроваджені інші види санкцій — відповідно до вимог чинного законодавства та вказаних вище цілей.

Вимоги щодо накладання санкцій

Аналогія між санкціями та люстраційними заходами є очевидною. Для запобігання порушень прав людини при їх застосуванні, за відсутності рішення Конституційного Суду України щодо нашого люстраційного законодавства, яке очікується вже не перший рік, можна використати практику Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) щодо люстрації.

Попередньою практикою ЄСПЛ встановлено, що застосування люстрації (в нашому випадку — накладання санкцій) є втручанням держави в ряд гарантованих прав, у першу чергу, в право на повагу до приватного життя особи. Таке втручання з боку держави допускається, але для цього повинен бути виконаний ряд умов. Перерахуємо основні та дамо короткі коментарі до них.

1. Втручання повинно бути здійснено відповідно до закону (тобто, правовою основою втручання повинен бути саме закон, а не указ президента, адміністративна практика тощо) та мати законну мету. Санкції застосовуються відповідно до Закону України "Про санкції" та мають законну мету захисту національної безпеки та громадської безпеки, захисту прав і свобод інших.
2. Закон, про який ідеться, повинен бути доступним і сформульованим з достатньою точністю, щоб особи, яких він стосується, могли передбачити міру несприятливих наслідків учинених ними дій усупереч його положенням. Закон України "Про санкції" був прийнятий 14 серпня 2014 року. Особи, яких він стосується, могли передбачити, що під час зайняття ними певною, а саме, терористичною, діяльністю, ознаки якої дані в Законі України "Про боротьбу з тероризмом" від 20 березня 2003 року, буде діяти закон, за яким до них будуть застосовані передбачені ним обмежувальні заходи (санкції).
3. Закон повинен містити засіб захисту проти свавілля з боку державних органів. У Законі України "Про санкції" вказано, що пропозиції щодо скасування та внесення змін до санкцій виносяться на розгляд РНБО Верховною Радою України, Президентом України, Кабінетом Міністрів України, Національним банком України, Службою безпеки України. Указ Президента України, яким затверджується рішення РНБО щодо накладання санкцій, відповідно до частини 4 статті 22 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржений у Верховному Суді як суді першої інстанції.
4. Санкції повинні накладатися строго персонально і на обмежений, чітко визначений час. У Законі України "Про санкції" сказано, що санкції щодо суб'єктів, які здійснюють терористичну діяльність, є персональними санкціями, як і те, що рішення щодо застосування санкцій повинно містити строк їх застосування, крім випадків застосування санкцій, що призводять до припинення прав, та інших санкцій, які за змістом не можуть застосовуватися тимчасово.
5. Накладання санкцій не може використовуватися для покарання, відплати чи помсти. У Законі України "Про санкції" сказано, що санкції можуть застосовуватися з метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету й територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави.

Питання викликає практика ЄСПЛ щодо того, що, за загальним правилом, факт застосування до особи санкцій не може бути піддано розголосу до того, як буде розглянуто їхнє оскарження. Тоді як указ Президента України про затвердження рішення РНБО про застосування санкцій підлягає обовʼязковому опублікуванню у встановлені строки. Скоріше за все, це питання повинно бути врегульовано законом додатково.

Враховуючи те, що санкції не є видом кримінального покарання або заходами адміністративного стягнення, принцип "non bis in idem", який означає, що особа не може бути притягнута до юридичної відповідальності [одного виду] за одне й те саме правопорушення двічі, у цьому випадку не постраждає.

Санкції та права людини

Часи сталінських депортацій чи каральної операції "Вісла" давно в минулому. У сучасних умовах є неприйнятним пропонувати поводження з колаборантами за прикладами часів Другої світової війни. Концентраційні та інші табори щодо таких осіб є незаконними та неконституційними.

Відповідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Відповідно до норм Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі — "Конвенція"), нікого не може бути умисно позбавлено життя інакше, ніж на виконання смертного вироку суду, винесеного після визнання його винним у вчиненні злочину, за який закон передбачає таке покарання, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню, нікого не можна тримати в рабстві або в підневільному стані, як і ніхто не може бути присилуваний виконувати примусову чи обовʼязкову працю. Вказані права є абсолютними, тобто такими, які не можуть бути обмеженими законно.

 Крім того, відповідно до Конвенції, кожен має право на повагу до свого приватного життя, на свободу думки, совісті та релігії, на свободу вираження поглядів, на свободу мирних зібрань і свободу обʼєднання з іншими особами. Ці права не є абсолютними. Відповідно до Конвенції, допускається втручання (накладання обмежень) з боку держави щодо неабсолютних прав та свобод у тому випадку, якщо воно (втручання) здійснюється "згідно із законом", має одну або кілька законних цілей, зазначених у Конвенції, а також є "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення вказаної цілі чи цілей.

Втручання "згідно із законом" означає, що воно має бути передбачене законом, який має відповідати якісним вимогам, насамперед вимогам "доступності" та "передбачуваності". Утручання має переслідувати законні цілі, перелік яких є вичерпним у Конвенції, і який включає інтереси громадської безпеки, охорону громадського порядку, здоров'я чи моралі, захист прав та свобод інших осіб.

Обмеження повинно бути "необхідним у демократичному суспільстві". При визначенні питання "необхідності в демократичному суспільстві" держави користуються свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

"Необхідність втручання" передбачає, що воно відповідає нагальній соціальній необхідності, і, зокрема, є пропорційним до поставленої законної мети. В оцінці наявності такої необхідності держава (у даному випадку — Україна) користується певною свободою розсуду.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до неабсолютних прав та свобод, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти. Будь-яке непропорційне втручання не буде вважатися "необхідним у демократичному суспільстві". Факторами, які впливають на оцінку ступеня пропорційності втручання є, в першу чергу, природа та суворість покарання.

При цьому за зловживання громадянами неабсолютними правами і свободами ЄСПЛ, у ряді випадків, допускає застосування навіть заходів кримінального покарання з боку державних органів як гарантів громадського порядку. Практика ЄСПЛ не заперечує й інших видів впливу з боку держави у випадку зловживань щодо неабсолютних прав та свобод.

Тож застосування санкцій не суперечить ані чинному українському законодавству, ані Конвенції, ані практиці ЄСПЛ. Санкції не належать ні до заходів кримінально-правового впливу, ні до видів адміністративної відповідальності (які ЄСПЛ часто ставить в один ряд — через аналогічні можливі обмеження прав і свобод). Санкції — це не вид покарання, а обмеження негативного впливу на суспільний інтерес.

"Перехідне правосуддя"

У контексті звільнення окупованих територій Україні наполегливо пропонують імплементувати формат "правосуддя перехідного періоду" (синонімічно використовуються "перехідне правосуддя", "транзитне правосуддя").

Як сказав Вацлав Гавел у своїй промові на врученні Премії миру німецьких книгарів, "перед усіма важливими подіями реального світу і добрими, і страхітливими — обовʼязково спершу розігруються прелюдії у сфері слів".

Що вкладається в поняття "перехідне правосуддя"?

Часто можна зустріти пояснення, що "перехідне правосуддя — це сукупність судових і несудових процесів, котрі вирішують масштабні порушення прав людини, що сталися протягом військового конфлікту, це не лише робота правоохоронних органів або суворе правосуддя у його юридичному контексті, а й суспільні правила та норми, головна мета яких – не тільки встановлення фактичного сталого миру, а й правила, за якими люди житимуть після завершення збройного конфлікту".

Елементами "перехідного правосуддя" зазвичай називають: в умовах корумпованої судової системи — офіційне й публічне проголошення правди про перебіг подій збройного конфлікту, про роль політичного, військового керівництва держави, правоохоронних органів та судової влади; офіційне й публічне визнання жертв задля їх психологічного відновлення; прощення злочинців; амністія; відшкодування шкоди жертвам збройного конфлікту; притягнення осіб, винних у вчиненні тяжких злочинів, до відповідальності; заходи для унеможливлення повторення збройного конфлікту.

"Комісії правди", які були застосовані в багатьох країнах на африканському і південноамериканському континентах (наприклад, у Конго, Перу, Індонезії, Ліберії, Гані, Гренаді, Чилі, Південно-Африканській Республіці) називають основним елементом "перехідного правосуддя" та актом "національного примирення". Але чи здатні несудові та неправові процедури "виправити масштабні порушення прав людини"?

Найбільш ефективною прихильники формату "перехідного правосуддя" називають Комісію "перехідного правосуддя", що діяла в Південно-Африканській Республіці з 1995 по 2002 роки після 46 років апартеїду.

Робота "Комісії правди" як політико-правового процесу, який передбачав використання в тому числі неправових заходів для встановлення істини, полягала у встановленні індивідів, що скоїли під час збройного конфлікту діяння, які мали ознаки злочинів, реалізації "правосуддя" щодо таких осіб, встановлювання розміру компенсацій моральних та матеріальних збитків. Метою амністії як складової "перехідного правосуддя" було примусити осіб, що скоїли вказані діяння (через страх судового переслідування), оприлюднити інформацію про це й таким чином публічно затаврувати їх.

Достатньо було визнати провину й надати достатні аргументи політичної вмотивованості скоєних убивств, катувань, незаконних увʼязнень політичними мотивами — й амністія була забезпечена без задоволення моральної потреби жертв злочинів почути хоча б слова вибачення чи каяття.

Перше слухання "Комісії правди та примирення" у ПАР відбувалося під слоганом "Вилікуємо наше минуле". Однак у цьому процесі майже не були задіяні фахові історики, тим паче незалежні, архіви з матеріалами роботи "Комісії правди та примирення" недоступні. Саме історики мали би зіграти ключову роль у дослідженні трагічних минулих подій, поясненні цих подій та їх причин. Однак цей процес був відданий на відкуп міжнародним організаціям, які в кінцевому результаті не несуть відповідальності за наслідки реалізації процедури "перехідного правосуддя". Саме за таких обставин, не будучи залученими до самого процесу роботи Комісії і не маючи доступу до архівів після закінчення роботи Комісії, історики світу намагалися дати відповідь на питання: "Чи вдалося Комісії правди та примирення помирити громадян ПАР?"

Рафаель Фербуйст, історик з бельгійського університету Гента, проаналізував дослідження істориків на тему роботи Комісії правди та примирення в ПАР і дійшов висновку: серед істориків трапляються поодинокі, хто позитивно висвітлює роботу Комісії, але переважна більшість одностайна в своєму критичному вердикті щодо епістемологічного, етичного, методологічного та змістовного критеріїв у роботі Комісії, а також у наголошенні на небезпечних наслідках "перехідного правосуддя" в постапартеїдний період.

Результатом роботи "перехідного правосуддя" стали небезпечні інтерпретації історії боротьби південноафриканського народу проти апартеїду. Особливе занепокоєння істориків викликав підхід Комісії віднайти "правду" не на основі справедливості й передбачуваності, а на основі моралі, що є особистою категорією, але не є категорією, якою оперує держава.

Концепція "моральної правди" замість правової концепції "істини і справедливості"

Закони держав древніх часів майже ніяк не корелювали з мораллю. Але європейське природне право в його греко-римській традиції базує закон на прийнятому в даному суспільстві моральному підґрунті. У сучасній суспільній уяві закон і мораль поєднуються таким чином, що закон для того й існує, щоб підтримувати й пропагувати моральність членів суспільства і захищати моральні засади громади. Спробуйте насадити громаді закон, який не відповідає моральним переконанням його членів, — і цей закон буде не дієздатним. Якби мораль дозволяла людству прощати злочинців, то держави вже б давно позбавилися б пенітенціарної системи.

Підміняти закон мораллю неприпустимо, адже "мораль" тим не менш залишається суспільною оцінкою вчинків індивіда, за яке ніхто в суспільстві не правомочний карати порушника норм моралі — окрім, як осудом, — а держава оперує категорією "права" і лише держава компетентна карати, включно з позбавленням волі, стягувати відшкодування збитків жертві правопорушення.

У нашому випадку, відповідно до статті 3 Конституції України, "утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обовʼязком держави". Ураховуючи вищенаведене, слід звернути увагу на висновок істориків щодо наслідків "перехідного правосуддя" в ПАР, результатом якого стало плекання відчуття обурення й роздратованості з боку жертв, коли злочинці не понесли покарання в результаті амністії.

Реабілітація після травматичного досвіду не може бути відірвана від локального соціокультурного контексту та особливостей національної соціопсихології та має надаватися фаховими психотерапевтами, а не заміщатися квазітерапевтичними актами у вигляді публічних слухань.

Заслуговує на увагу застереження фахівця з міжнародного гуманітарного права Присцилли Хайнер щодо того факту, що переживання травматичного досвіду є культурнозалежним і не можна навʼязувати будь-який "масовий" підхід у переживанні травми на рівні нації без урахування власної соціокультурної традиції, вирішальним має бути саме місцевий контекст.

Дослідження психологами форм здійснення "перехідного правосуддя" демонструє, що головне задеклароване завдання "перехідного правосуддя" — дати виговоритися жертвам публічно. Це начебто має привести до моральної компенсації жертвам за їхні страждання. Однак насправді у форматі "перехідного правосуддя" кожній жертві відводиться кілька хвилин на публічну розповідь, що більше скидається на участь у шоу, між тим у подальшому жертви та свідки не отримують жодної психологічної підтримки.

Такий підхід суперечить медичній практиці, згідно з якою надати жертві травматичного досвіду можливість його пережити реально лише в клінічних умовах протягом довготривалого часу, коли жертва має можливість висловлювати свої посттравматичні переживання не суспільству загалом, а фаховому психотерапевту в процесі глибокої і кропіткої роботи.

Наслідки "перехідного правосуддя" в ПАР

Які ж наслідки роботи Комісії правди та примирення, у складі якої працювало 300 фахівців, бюджет якої складав $18 млн на рік, робота якої активно висвітлювалась в пресі, і яка була наділена широким спектром делегованих правоохоронних повноважень — від виклику на допит свідків, збирання доказів до обшуків житла?

Під час розгляду звіту Комісії правди та примирення в Парламенті ПАР, віце-президент ПАР Табо Мбекі оголосив, що звіт Комісії лише криміналізував боротьбу народу ПАР за визволення, що призвело до неухвалення парламентом рекомендацій Комісії.

Опитування, проведені в ПАР у 2015 році, показують зростання незадоволення населення розвитком країни: 64% населення впевнені, що країна рухається в неправильному напрямку (проти 46% у 2011 році), удвоє погіршився показник негативного сприйняття економічного становища країни порівняно з 2004 роком — роком завершення роботи Комісії "перехідного правосуддя" — і склав більше 50% опитаних, а це означає, що сподівання людей не здійснилися. Взагалі це опитування продемонструвало, що, якщо під час роботи Комісії і ще два роки по завершенню її роботи, громадяни ПАР перебували в оптимістичному настрої щодо майбутнього країни, то з 2006 року і по сьогодні незадоволення зростає.

Шокуючим є те, що чверть респондентів вважають, що з часів апартеїду 1994 року нічого не змінилося, а 38% — що стало лише гірше, ніж за часів апартеїду. Невтішні результати.

Чому перехідне правосуддя — не для України

Усі країни, в яких було запроваджене "перехідне правосуддя", перебували в стані громадянської війни або її завершили. Як було вказано раніше, у Рекомендаціях ООН "перехідне правосуддя" — для внутрішніх конфліктів.

По-перше, як уже неодноразово зауважувалось, в Україні має місце агресивна війна, яку розвʼязала та веде проти України РФ.

По-друге, Україна сама здатна вести розслідування та притягати до відповідальності за злочини у звʼязку з війною. Тільки на тимчасово окупованій території Луганської області упродовж 2020 року зареєстровано 20 кримінальних проваджень за фактами порушення законів та звичаїв війни. Судом визнано винними в порушенні законів та звичаїв війни та засуджено 4 осіб до строків від 10 років до 10,5 років позбавлення волі.

По-третє, недоречно і нелогічно пропонувати Україні брати за взірець будь-які історичні кейси, які є невдалими та не відповідають принципу аналогії. Адже це автоматично ллє воду на млин російської пропаганди, яка транслює "методички" про "наявність в Україні внутрішнього конфлікту та визвольної боротьби Донбасу за незалежність від київської хунти".

Отже, враховуючи, що інструменти "перехідного правосуддя" пропонується застосовувати там, де наявний громадянський конфлікт, де констатується наявність корумпованого керівництва держави, корумпованих правоохоронних органів та корумпованої і залежної судової влади, де карні органи не хочуть чи не можуть розслідувати скоєні в умовах громадянського протистояння злочини, за наявності держави-агресора, що окупувала наші землі, напрошується питання: чи не заганяють нас автоматично в парадигму "громадянської війни", що, в тому числі транслюється ворогом, соромʼязливо "забуваючи" про наявність зовнішньої агресії "ихтамнетов" і про те, що "актом внутрішнього примирення" окупанта не виженеш і окуповані землі не звільниш? 

З юридичного погляду Україна не несе відповідальності за війну, розвʼязану РФ, а, наприклад, грошова допомога і грошова компенсація особам, постраждалим унаслідок війни з боку України, має бути компенсована винним у розвʼязанні війни — державою-агресором. У разі ж імплементації "перехідного правосуддя" вся відповідальність за трагічні події на Донбасі і провина за війну буде фактично покладена на Україну.

Держава, яка адаптує в себе "перехідне правосуддя", автоматично розписується в тому, що вона недодержава, що її політичне, воєнне керівництво, правоохоронні та судові органи недієздатні, що така держава неспроможна захистити безпекові, правоохоронні, майнові права своїх громадян, а насамперед — право на життя і здоровʼя.

Юридичний компонент "перехідного правосуддя" і його відповідності принципам права

До найважливіших ознак кримінального покарання за злочин можна віднести те, що воно є заходом примусу, застосовується від імені держави, система і види покарань чітко визначені в законі, покарання застосовується лише за вироком суду та тільки до особи, визнаної судом винною у вчиненні злочину, полягає в передбаченому законом позбавленні чи обмеженні прав і свобод засудженого.

Імплементація формату "перехідного правосуддя" порушить суспільний договір і Конституцію, втрутившись у роботу національних правоохоронної та судової систем, адже держава має виключне право на переслідування і засудження злочинців.

Відповідно до Конституції України (стаття 124) "правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається". Аналогічна норма — в статті 5 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".

Викликає великий сумнів відповідність концепції "перехідного правосуддя" вимогам щодо "розгляду судової справи компетентним, незалежним, безстороннім і ефективним судом з дотриманням розумних строків та вимог щодо справедливості". А це, як ми памʼятаємо, ключові вимоги Загальної декларації прав людини та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що є базовими умовами Угоди про асоціацію з Європейським Союзом.

Апологети "перехідного правосуддя" не приховують, що головне завдання реалізації "перехідного правосуддя" — не відновлення справедливості, а морально-політичне визначення винних та увага до жертв, яка ніби дає можливість зʼясувати "правду", а точніше, характер і причини трагічних подій. Між тим, причина нинішньої війни відома — збройна агресія РФ проти України.

Для відновлення справедливості Україна має всі можливості реалізувати і кримінальне переслідування, і люстрацію, і компенсації жертвам, і реприватизацію, і реабілітацію жертв.

Прихильники "перехідного правосуддя" фактично підтверджують, що "правда" як мета процедури "перехідного правосуддя" необхідна задля того, щоб шляхом допитів жертв та свідків зʼясувати інформацію, яка під час війни є засекреченою для загалу, в тому числі, які накази віддавало керівництво держави та її збройних сил і силових структур, а також правомірність цих наказів та рішень судової влади. Нагадаємо, що під час війни діє таке поняття, як імунітет комбатантів, і тільки злочинний наказ тягне за собою відповідальність як тих, хто давав злочинний наказ, так і тих, хто його виконував.

Згадуючи результати Комісії правди і примирення в ПАР, не хотілося б, щоб результатом роботи подібного квазісудового органу в Україні стала криміналізація спротиву українського народу проти антинародного режиму та проти війни й колонізації з боку РФ.

Попри те, що агресивна війна, розвʼязана РФ проти Україна, ще не завершена, а окуповані РФ території України ще не звільнені, слід вже зараз думати, як жити з громадянами, що перебували на окупованих територіях. Неприпустимим є як пропозиції всіх і все забути та пробачити, так і оголосити зрадниками та колаборантами всіх, хто був змушений виживати під ворогом.

Як відповідальність, так і амністія, повинні застосовуватися виключно індивідуально та тільки відповідно до Конституції України та українських законів.

Не слід остаточно знищувати Конституцію та державу тільки тому, що ми або не вміли використовувати інструменти, які вони давали, або вони не достатньо ефективно служать нашим реаліям. Якщо це так, треба їх змінювати, а не руйнувати. Інакше ми ризикуємо піти шляхом не просто остаточного беззаконня. В умовах збройної агресії з боку РФ це шлях до справжньої громадянської війни в Україні.