Закон не вимагає продажу частини бізнесу – юрист про рішення АМКУ по Ostchem

Так прокоментував радник практики антимонопольного та конкурентного права АО "Arzinger" Олександр Дякулич рішення Антимонопольного комітету щодо примусового поділу компанії Ostchem.

"Замовчує закон і те, що робити в разі, якщо порушник не зможе зазначені в рішенні АМКУ терміни (у даному випадку - 9 міс.) реалізувати примусовий поділ. Як мінімум, порушник зможе клопотати перед АМКУ про продовження строків виконання такого рішення. Тобто в питанні, яким саме чином буде реалізовано примусовий поділ - Закон віддає всі карти в руки самому порушнику, залишаючи за АМКУ лише функцію контролю за виконанням рішення", - сказав він.

Олександр Дякулич зазначив, що з іншого боку, законодавча концепція "контролю" теоретично дозволяє реалізувати поділ і усунути монопольне становище та іншими способами, окрім як відчуження частини компаній або активів непов'язаним з групою порушника особам (за аналогією з різними моделями анбандлинга в енергетиці). "Але антимонопольний контроль за ефективністю такого сценарію в подальшому може бути дуже складним і витратним для АМКУ, у зв'язку з чим АМКУ навряд чи погодиться на такі "альтернативні сценарії", - вважає він.

За словами Олександра Дякулича, у чинному Законі "Про захист економічної конкуренції" є одна-єдина стаття 53, передбачає таку санкцію за зловживання монопольним становищем, як примусовий поділ. "При цьому зазначена норма Закону досить абстрактна і не передбачає чітких підстав для її застосування і механіки реалізації такого сценарію як примусове розділення компанії або групи компаній", - зазначив він.

У той же час в європейському законодавстві і практиці примусовий поділ розглядається як надзвичайна міра антимонопольного реагування, яка застосовується в основному в справах про злиття, здійснених без згоди антимонопольних органів. "У нашій антимонопольної доктрині основна мета примусового поділу зафіксована в ч. 4 ст. 53 Закону - усунути монопольне становище порушника на ринку, тобто "вирівняти" ситуацію, що склалася монопольну структуру ринку в бік про-конкурентної структури", - сказав він.

При цьому Олександр Дякулч зазначив, що в контексті сьогоднішнього рішення АМКУ цей нюанс як раз може бути цікавим, адже в період 2017 року (який у даній справі аналізував АМКУ) частка Оstchem на ринку реалізації азотних добрив лише на 0,45% перевищувала законодавчий "поріг" для визнання компанії домінуючою - 35%. Але інформація про частку Оstchem за період з 2018 року до моменту прийняття сьогоднішнього рішення АМКУ - відсутня (принаймні, публічно АМКУ така інформація поки не озвучена). "Тому, якщо сьогодні частка Оstchem становить менше 35% - не зрозуміло як у контексті ч. 4 ст. 53 Закону виконувати рішення АМКУ про примусовий поділ - монопольне положення адже вже фактично могло бути усунуто "ринковим" способом, у тому числі за рахунок збільшення частки імпорту азотних добрив в Україну (у зв'язку з чим у кінці серпня МЕРТ як раз і ініціювало початок спеціального торгового розслідування щодо імпорту азотних добрив)", - сказав він.

На думку юриста, перше і головне питання щодо примусового поділу, який мають розглянути суди - це пропорційність та обгрунтованість застосування в даному випадку такої виняткової санкції, як примусовий поділ відносно групи компаній, яка кілька років тому займала домінуюче становище, але на сьогодні могла втратити таке положення. "Адже якщо рішення АМКУ за підсумками судового перегляду залишиться в силі - цей прецедент може покласти початок непередбачуваною практики АМКУ, коли примусове поділ може застосовуватися щодо компаній, які займали 5 років тому (строк давності притягнення до відповідальності за антимонопольні порушення) домінуюче становище, але на сьогодні втратили будь-яку ринкову владу і передумови для зловживань (в силу зростаючої конкуренції на ринку, зміни структури ринку або його законодавчого регулювання). У той же час, для суден прогнозовано виникне складність при розгляді даної справи, оскільки в Законі, як зазначено вище, відсутні чіткі та зрозумілі критерії і підстави для застосування такої санкції як примусовий поділ, судова практика теж відсутня", - сказав він.