Реинтеграция ОРДЛО. Почему за коллаборационизм в Украине никого не осудят

Материал является частью исследования "Донбасс 2021 г..: Почему за коллаборационизм в Украине никого не осудят ?", реализуемого совместно изданием "Деловая столица" и Украинским институтом будущего

История каждой страны, которая подверглась оккупации, уникальна. И случай Украины — не исключение. Словосочетание "реинтеграция Донбасса" непременно вызывает множество вопросов. Важным является следующее: как дальше сосуществовать с теми гражданами Украины, которые убивали, пытали и сдавали "на подвалы" украинских патриотов, работали в оккупационных "органах власти", публично поддерживали войну РФ против Украины и создание "молодых республик", публично глумились над украинским флагом?

Безнаказанность, с одной стороны, создает иллюзию вседозволенности, с другой стороны, формирует комплекс жертвы (в дополнение к имеющемуся в украинском комплексе жертвы голодомора, московско-советского колониализма), что обязательно потребует восстановления справедливости и мести.

Коллаборационизм

Одним из краеугольных вопросов в освобождении оккупированных частей территории Украины вопрос ответственности за коллаборационизм. Как сказал выдающийся ученый и философ ХVII в. Рене Декарт, "в строгом смысле слова, и вы избавите мир от половины недоразумений и ошибок".

Многие исследователи под коллаборационизмом понимают осознанное, добровольное и умышленное сотрудничество (в противовес вынужденного труда) с врагом в его интересах и в ущерб своему государству и его союзникам.

Выделяют несколько видов коллаборационизма: военный, то есть содействие врагу с оружием в руках (включая службу в военных или силовых формированиях), политический (административный) — сотрудничество с врагом в оккупационных органах власти, экономический - сотрудничество с врагом в любых отраслях экономики, культурный (духовный) — сотрудничество с врагом в духовной сфере, для распространения среди населения верноподданнических чувств, повышение психологического настроя врага и его представителей и бытовой коллаборационизм — установление населением дружеских отношений с врагом (его представителями). И этот перечень не является исчерпывающим.

В патриотической части общества распространено мнение, что норма об ответственности за коллаборационизм должна войти в Уголовный кодекс Украины, причем отнесена она должна быть к особо тяжким преступлениям. Насколько это оправдано?

Через подобную постановку вопроса возникает потребность надлежащей правовой квалификации такого правонарушения, как коллаборационизм.

Сегодня можно насчитать около 20 составов преступлений, уже предусмотренные Уголовным кодексом Украины, которые тем или иным образом могут иметь признаки коллаборационизма (сотрудничества с врагом) граждан Украины в период вооруженной агрессии РФ против Украины и оккупации части ее территории.

Перечень таких преступлений широк: от действий, направленных на насильственное изменение или свержение конституционного строя или на захват государственной власти, посягательство на территориальную целостность и неприкосновенность Украины, государственной измены и диверсии, к дезертирству, разглашению сведений военного характера, составляющих государственную тайну, и наемничества. Ответственность за эти преступления существенно отличается от лишения свободы на срок в пятнадцать лет к штрафу в примерно 1 200 000 грн.

Наличие в возможном составе преступления "коллаборационизм" большого количества смежных с другими преступлениями признаков может привести не только к значительному усложнению квалификации совершенного деяния, но и к полному или частичному избежанию лица уголовной ответственности в соответствии с высшей степени тяжести совершенного преступления. Например, при конкуренции норм лица могут пробовать "прятаться" за менее тяжелым составом преступления, в данном случае — коллаборационизма. Кроме того, важным фактором является то, что нельзя привлекать лицо к уголовной ответственности за преступление, которое таковым не было на момент совершения соответствующего деяния.

Если сейчас ввести уголовную ответственность за коллаборационизм, осудить за него можно будет только после вступления в силу соответствующей статьи Уголовного кодекса (даже учитывая обстоятельство, что такое преступление можно квалифицировать, как продолжаемое). Поэтому выделение коллаборационизма в отдельный состав преступления и, соответственно, введение в Уголовный кодекс Украины соответствующей статьи, не представляется целесообразным.

Поскольку перечень статей уголовного закона Украины для привлечения виновных лиц к уголовной ответственности за различные формы "сотрудничества" с врагом или его представителями являются широким, то именно эти статьи и следует применять.

Таким образом, именно за коллаборационизм в Украине никого не осудят исключительно из-за того, что статьи с таким названием не будет. Тем не менее за фактические проявления коллаборационизма, что имеют признаки преступлений, состав которых уже предусмотрен Уголовным кодексом Украины, к уголовной ответственности лица должны и будут привлекаться.

Относительно возможного количества лиц, которые могут быть привлечены к уголовной ответственности, то, например, после освобождения Франции от немецкой оккупации к уголовной ответственности были привлечены более 120 тыс. человек. Как ни странно, в послевоенной Франции хватило ресурсов, в том числе следователей и судей, для выполнения такой работы.

Следует отметить, что под признаки уголовного преступления могут не подпадать действия граждан, которые пассивно, без совершения правонарушений, выполняли или выполняют свои обязанности, были принуждены к сотрудничеству с врагом, перешли на сторону врага через искусственно созданные им условия, которые представляют угрозу для жизни человека или даже существования национальной, этнической или религиозной группы (депортации, репрессии, голодоморы, геноцид и др.).

Такие действия могут подпадать под признаки состояния крайней необходимости, то есть, вынужденного причинения вреда охраняемым интересам в целях устранения опасности, если она не могла быть устранена иными средствами и если причиненный вред является равнозначным или менее значительным, чем вред предотвращенный.

Крайняя необходимость в основном исключает привлечения лица к уголовной ответственности.То есть простой пожарный или секретарша "мэрии" Донецкая, врач или водитель "министра" ЛНР, если они не совершили действий, которые могут быть квалифицированы как уголовные преступления, не будут нести уголовной ответственности.

Амнистия и помилование

В информационном пространстве Украины все чаще звучат месседжи по внедрению общей амнистии (или помилования) в связи с войной на Донбассе.

По общему правилу, освобождение от отбывания наказания уже осужденного к уголовной ответственности лица применяет только суд. Амнистия или помилование — исключительные внесудебные основания для освобождения от уголовной ответственности лица или от наказания.

ООН признает важность амнистий в процессе урегулирования гражданских войн и внутригосударственных конфликтов, что отражено в Руководящих принципах эффективного посредничества 2012 г.: "... не могут одобрять мирные соглашения, предусматривающие амнистию за геноцид, преступления против человечности, военные преступления или грубые нарушения прав человека, а также за сексуальное и гендерное насилие. Амнистии других категории преступлений и политические преступления, например измена или мятеж, могут быть рассмотрены, и их даже часто поощряют в ситуациях немеждународного вооруженного конфликта ".

Мировой опыт применения массовой амнистии для решения вооруженных конфликтов в различных частях мира имеет два общих признака: применение исключительно для преодоления последствий гражданских войн и отрицательные результаты.

В качестве исключительных случаев применения массовой амнистии именно по международным конфликтам часто указываются амнистии в отношении участников боевых действий на Балканах в 90-е годы прошлого века и амнистии, которые реализованы во время вооруженных конфликтов в Южной Африке, когда члены Южноафриканских сил обороны были амнистированы как за свои действия в Южной Африке, так и за участие в региональных конфликтах на юге Африки.

Анализ показывает, что указанные конфликты носили характер не международных, а фактически внутренних или межэтнических конфликтов. Поэтому, очевидно, они не могут быть примером для Украины, ведь в Украине с 2014 г. идет война, которую развязала и ведет внешний агрессор РФ. На деле ЮАР более подробно мы остановимся позже.

Тем не менее сторонники необходимости применения массовой амнистии (массового помилования) в Украине предоставляют следующие аргументы:

1. очень большое количество лиц, которые могут быть потенциально привлечены к ответственности (по информации правозащитников, только представителей "силовых" и "правоохранительных" структур на оккупированных территориях, включая Крым и город Севастополь, более 60 тыс., из которых почти 40 тыс. — на территории так называемых ДНР и ЛНР, между тем сейчас в местах лишения свободы в Украине уже находится около 52 тыс. осужденных и "свободные места" фактически отсутствуют);
2. перегруженность следователей, прокуроров и судей (по информации правозащитников, средняя ежегодная нагрузка на следователя полиции — от 80 до 200 производств, на прокурора — около 350-600 производств, судьи местного общего суда — около 700 дел и материалов).

Решение этих проблем требует значительных затрат из государственного бюджета. Тем не менее эти вопросы (которые тесно связаны с общими проблемами правоохранительной и судебной систем), как и вопрос кардинального улучшения условий содержания в местах лишения свободы, должны быть решены до начала деоккупации.

По результатам целого ряда социологических опросов, украинцы не поддерживают общую амнистию в отношении войны на Донбассе, наоборот — существует устойчивый спрос на справедливый суд.

Таким образом, акты как амнистии, так и помилования в Украине должны носить индивидуальный характер и основываться на нормах действующего украинского законодательства, без привлечения структур и лиц (в том числе иностранных), не предусмотренных Конституцией и законами Украины. Необоснованное использование любых инструментов, которые имели применения в случаях гражданских войн, таких как акты массовой (общей) амнистии (помиловании) или внесудебного "прощения" для Украины, которая находится в ситуации внешней вооруженной агрессии, является нерелевантными как с точки зрения цели, формы и целесообразности, так и ввиду того, что это очень вероятный путь не к "прощению" и "примирению", а к реальной гражданской войне в Украине.

Санкции как возможный инструмент защиты от коллаборационизма

Каждое государство устанавливает свои инструменты защиты от коллаборационизма. Инструментом защиты нашего государства от проявлений коллаборационизма могут быть персональные санкции, налагаемые Решением СНБО и утверждаются Указом Президента.

Санкции — это не вид наказания, а специальные экономические и другие ограничительные меры, которые накладываются без решения (приговора) суда с целью защиты национальных интересов, национальной безопасности, суверенитета и территориальной целостности Украины, противодействия террористической деятельности, а также восстановления нарушенных прав и предотвращения нарушения свобод и законных интересов граждан Украины, общества и государства.

Важным обстоятельством является то, что наложение санкций не исключает привлечения виновного лица к уголовной ответственности.

Действующее украинское законодательство позволяет накладывать санкции на граждан Украины, если они осуществляют террористическую деятельность, которая охватывает планирование, организацию, подготовку и реализацию террористических актов, подстрекательство к совершению террористических актов, насилию над физическими лицами или организациями, уничтожению материальных объектов в террористических целях, организацию незаконных вооруженных формирований, преступных группировок (преступных организаций), организованных преступных групп для совершения террористических актов, так же, как и участие в таких актах, как вербовка, вооружение, подготовка и использование террористов, пропаганда и распространение идеологии терроризма, прохождения обучения терроризму, выезд из Украины и въезд в Украину с террористической целью, финансирование и другое содействие терроризму.

ЛНР и ДНР 27 января 2015 г. признаны в Украине террористическими организациями, таким образом, любая деятельность из перечисленных выше в связи с этими организациями подпадает под признаки осуществления террористической деятельности.

Учитывая мировой опыт реагирования на проявления коллаборационизма, в перечень лиц, на которых, согласно предложенного подхода, могут быть наложены санкции за коллаборационизм, можно включить следующие:

• члены "правительств" и "органов управления" оккупационных властей;
• члены "силовых структур" оккупационной власти;
• члены коллаборационистских "партий" и "организаций";
• организаторы экономических, политических, образовательных или творческих событий/мероприятий в пользу сотрудничества с оккупационными властями;
• руководители образовательных учреждений: учебных заведений дошкольного, школьного, внешкольного, специально технического, высшего образования;
• лица, занимавшие руководящие должности в средствах массовой информации при оккупационной власти, были их владельцем, совладельцем, акционером, конечным бенефициаром;
• лица, в письменной (в том числе в сети интернет) или в устной форме публично восхваляли оккупационную власть, унижали украинских патриотов, Украину, ее союзников, государственные украинские символы;
• другие лица — с учетом цели наложения санкций.

Санкции налагаются соответствующим решением СНБО, который утверждается указом Президента Украины. Санкции могут быть наложены на граждан Украины, которые постоянно проживают как на временно оккупированных территориях, так и на неоккупированных территориях.

Возможные виды санкций

Действующее украинское законодательство не устанавливает ограниченный перечень такого рода санкций. В случае деоккупации санкции должны быть установлены для того, чтобы максимально снизить или уничтожить существующую угрозу от "русского мира", а также обезопасить подобный "приход русской весны" на наши земли в будущем.

Таким образом, во-первых, целесообразно было бы ввести ограничения в отношении права голосовать на выборах и референдумах и быть избранными в выборные государственные и муниципальные органы власти.

Во-вторых — запретить занимать любые невыборные руководящие должности в органах государственной и муниципальной власти, а также право быть присяжным в суде.

В-третьих — запретить занимать руководящие должности в средствах массовой информации, быть их владельцем, совладельцем, акционером, конечным бенефициаром и т. д., запретить доступ к трудоустройству в учебных заведениях дошкольного, школьного, внешкольного, специального профессионально-технического и высшего образования.

В-четвертых, несмотря на то, что церковь в Украине формально отделена от государства, и учитывая огромное влияние служителей культа на сознание многих граждан, необходим запрет на занятие руководящих должностей в религиозных организациях.

Кроме того, могут быть введены другие виды санкций — в соответствии с требованиями действующего законодательства и указанных выше целей.

Требования о наложении санкций

Аналогия между санкциями и люстрационными мерами очевидна. Для предотвращения нарушений прав человека при их применении, при отсутствии решения Конституционного суда Украины относительно нашего люстрационного законодательства, которое ожидается уже не первый год, можно использовать практику Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) по люстрации.

Предыдущей практикой ЕСПЧ установлено, что применение люстрации (в нашем случае — наложение санкций) является вмешательством государства в ряд гарантированных прав, в первую очередь, в право на уважение частной жизни лица. Такое вмешательство со стороны государства допускается, но для этого должен быть выполнен ряд условий. Перечислим основные и дадим краткие комментарии к ним.

1. Вмешательство должно быть осуществлено в соответствии с законом (то есть правовой основой вмешательства должен быть именно закон, а не указ президента, административная практика и т. д.) и иметь законную цель. Санкции применяются в соответствии с Законом Украины "О санкциях" и имеют законную цель защиты национальной безопасности и общественной безопасности, защиты прав и свобод других.
2. Закон, о котором идет речь, должен быть доступным и сформулированным с достаточной точностью, чтобы лица, которых он касается, могли предусмотреть меру неблагоприятных последствий совершенных ими действий вопреки его положениям. Закон Украины "О санкциях" был принят 14 августа 2014 г. Лица, к которым он относится, могли предположить, что во время занятия ими определенной, а именно, террористической, деятельности, признаки которой данные в Законе Украины "О борьбе с терроризмом" от 20 марта 2003 г., будет действовать закон, по которому к ним будут применены предусмотренные им ограничительные меры (санкции).
3. Закон должен содержать средство защиты против произвола со стороны государственных органов. В Законе Украины "О санкциях" указано, что предложения об отмене и внесении изменений в санкций выносятся на рассмотрение СНБО Верховной Радой Украины, Президентом Украины, Кабинетом Министров Украины, Национальным банком Украины, Службой безопасности Украины. Указ Президента Украины, которым утверждается решение СНБО о наложении санкций в соответствии с частью 4 статьи 22 Кодекса административного судопроизводства Украины, может быть обжалован в Верховном суде как суде первой инстанции.
4. Санкции должны накладываться строго индивидуально и на ограниченное, четко определенное время. В Законе Украины "О санкциях" сказано, что санкции в отношении субъектов, осуществляющих террористическую деятельность, являются персональными санкциями, как и то, что решение о применении санкций должно содержать срок их применения, кроме случаев применения санкций, приводящих к прекращению прав и других санкций, которые по содержанию не могут применяться временно.
5. Наложение санкций не может использоваться для наказания, возмездия или мести. В Законе Украины "О санкциях" сказано, что санкции могут применяться с целью защиты национальных интересов, национальной безопасности, суверенитета и территориальной целостности Украины, противодействия террористической деятельности, а также предотвращения нарушения, восстановления нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан Украины, общества и государства.

Вопрос вызывает практика ЕСПЧ о том, что, по общему правилу, факт применения к лицу санкций не должен подвергаться огласке до того, как будет рассмотрено их обжалование. Тогда как указ Президента Украины об утверждении решения СНБО о применении санкций подлежит обязательному опубликованию в установленные сроки. Скорее всего, этот вопрос должен быть урегулирован законом дополнительно.

Учитывая, что санкции не являются видом уголовного наказания или мерами административного взыскания, принцип non bis in idem, который означает, что лицо не может быть привлечено к юридической ответственности [одного вида] за одно и то же правонарушение дважды, в этом случае не пострадает.

Санкции и права человека

Времена сталинских депортаций или карательной операции "Висла" давно в прошлом. В современных условиях неприемлемо предлагать обращения с коллаборационистами за примерами времен Второй мировой войны. Концентрационные и другие лагеря в отношении таких лиц являются незаконными и неконституционными.

В соответствии со статьей 62 Конституции Украины, лицо считается невиновным в совершении преступления и не может быть подвергнуто уголовному наказанию, пока его вина не будет доказана в законном порядке и установлена обвинительным приговором суда. В соответствии с нормами Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — "Конвенция"), никто не может быть умышленно лишен жизни иначе, как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, закон предусматривает такое наказание, никто не может быть подвергнут пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию, никого нельзя держать в рабстве или в подневольном состоянии, как и никто не должен привлекаться к принудительному или обязательному труду. Указанные права являются абсолютными, то есть такими, которые не могут быть ограниченными законно.

Кроме того, согласно Конвенции, каждый имеет право на уважение его частной жизни, на свободу мысли, совести и религии, свободы выражения мнения, на свободу мирных собраний и на свободу объединения с другими лицами. Эти права не являются абсолютными. Согласно Конвенции допускается вмешательство (наложение ограничений) со стороны государства по неабсолютным правам и свободам в том случае, если оно (вмешательство) осуществляется "по закону", имеет одну или несколько законных целей, указанных в Конвенции, а также "необходимым в демократическом обществе "для достижения указанной цели или целей.

Вмешательство "по закону" означает, что оно должно быть предусмотрено законом, который должен соответствовать качественным требованиям, прежде всего требованиям "доступности" и "предсказуемости". Вмешательство должно преследовать законные цели, перечень которых является исчерпывающим в Конвенции, и который включает интересы общественной безопасности, охрану общественного порядка, здоровья или нравственности, защиту прав и свобод других лиц.

Ограничение должно быть "необходимым в демократическом обществе". При определении вопроса "необходимости в демократическом обществе" государства пользуются свободой усмотрения, границы которой зависят от сферы, что вступает в конфликт с гарантированным правом.

"Необходимость вмешательства" предусматривает, что оно соответствует настоятельной социальной необходимости и, в частности, является пропорциональным преследуемой правомерной цели. В оценке наличия такой необходимости государство (в данном случае — Украина) пользуется определенной свободой усмотрения.

ЕСПЧ оценивает пропорциональность ограничений, примененных к неабсолютным правам и свободам по отношению к легитимной цели, к которой стремятся достичь. Любое непропорциональное вмешательство не будет считаться "необходимым в демократическом обществе". Факторами, которые влияют на оценку степени пропорциональности вмешательства являются, в первую очередь, природа и суровость наказания.

При этом за злоупотребление гражданами неабсолютными правами и свободами ЕСПЧ в ряде случаев допускает применение даже мер уголовного наказания со стороны государственных органов как гарантов общественного порядка. Практика ЕСПЧ не возражает и других видов воздействия со стороны государства в случае злоупотреблений по неабсолютным правам и свободам.

Поэтому применение санкций не противоречит ни действующему украинскому законодательству, ни Конвенции, ни практике ЕСПЧ. Санкции не принадлежат ни к мерам уголовно-правового воздействия, ни к видам административной ответственности (которые ЕСПЧ часто ставит в один ряд — через аналогичные ограничения прав и свобод). Санкции — это не вид наказания, а ограничения негативного влияния на общественный интерес.

"Переходное правосудие"

В контексте освобождения оккупированных территорий Украины настойчиво предлагают имплементировать формат "правосудие переходного периода" (синонимично используются "переходное правосудие", "транзитное правосудие").

Как сказал Вацлав Гавел в своей речи на вручении Премии мира немецких книгоиздателей, "перед всеми важными событиями реального мира и добрыми, и устрашающими — обязательно сначала разыгрываются прелюдии в сфере слов".

Что вкладывается в понятие "переходное правосудие"?

Часто можно встретить объяснение, что "переходное правосудие — это совокупность судебных и несудебных процессов, которые решают масштабные нарушения прав человека, что произошли в течение военного конфликта, это не только работа правоохранительных органов или строгое правосудие в его юридическом контексте, но и общественные правила и нормы, главная цель которых — не только установление фактического устойчивого мира, но и правила, по которым люди будут жить после завершения вооруженного конфликта ".

Элементами "переходного правосудия" обычно называют: в условиях коррумпированной судебной системы — официальное и публичное провозглашение правды о ходе событий вооруженного конфликта, о роли политического, военного руководства государства, правоохранительных органов и судебной власти; официальное и публичное признание жертв ради их психологического восстановления; прощение преступников; амнистия; возмещения вреда жертвам вооруженного конфликта; привлечение лиц, виновных в совершении тяжких преступлений, к ответственности; меры для исключения повторения вооруженного конфликта.

"Комиссии правды", которые были применены во многих странах на Африканском и Южноамериканском континентах (например, в Конго, Перу, Индонезии, Либерии, Гане, Гренаде, Чили, Южно-Африканской Республике), называют основным элементом "переходного правосудия" и актом "национального примирения ". Но способны ли внесудебные и неправовые процедуры "исправить масштабные нарушения прав человека"?

Сторонники формата "переходного правосудия" наиболее эффективной называют Комиссию "переходного правосудия", действовавшей в Южно-Африканской Республике с 1995 по 2002 гг. после 46 лет апартеида.

Работа "Комиссии правды" как политико-правового процесса, который предусматривал использование в том числе неправовых мер для установления истины, заключалась в установлении индивидов, совершивших во время вооруженного конфликта деяния, которые имели признаки преступлений, реализации "правосудия" в отношении таких лиц, установка размера компенсаций морального и материального ущерба. Целью амнистии как составляющей "переходного правосудия" было заставить лиц, совершивших указанные деяния (из-за страха судебного преследования), обнародовать информацию об этом и таким образом публично заклеймить их.

Достаточно было признать вину и дать достаточные аргументы политической мотивированности совершенных убийств, пыток, незаконных заключений политическими мотивами — и амнистия была обеспечена без удовлетворения моральной потребности жертв преступлений услышать хотя бы слова извинения или раскаяния.

Первое слушание "Комиссии правды и примирения" в ЮАР происходило под слоганом "Излечим наше прошлое". Однако в этом процессе почти не были задействованы профессиональные историки, тем более независимые, архивы с материалами работы "Комиссии правды и примирения" недоступны. Именно историки должны были сыграть ключевую роль в исследовании трагических прошлых событий, объяснении этих событий и их причин. Однако этот процесс был отдан на откуп международным организациям, которые в конечном итоге не несут ответственности за последствия реализации процедуры "переходного правосудия". Именно при таких обстоятельствах, не будучи привлеченным к самому процессу работы Комиссии и не имея доступа к архивам после окончания работы Комиссии, историки мира пытались дать ответ на вопрос: "Удалось ли Комиссии правды и примирения помирить граждан ЮАР?"

Рафаэль Фербуйст, историк из бельгийского университета Гента, проанализировал исследования историков на тему работы Комиссии правды и примирения в ЮАР и пришел к выводу: среди историков случаются единичные тех, кто положительно освещает работу Комиссии, но подавляющее большинство единодушно в своем критическом вердикте по эпистемологическом, этическом, методологическом и содержательном критериев в работе Комиссии, а также в подчеркивании опасных последствий "переходного правосудия" в постапартеидный период.

Результатом работы "переходного правосудия" стали опасны интерпретации истории борьбы южноафриканского народа против апартеида. Особое беспокойство историков вызвал подход Комиссии найти "правду" не на основе справедливости и предсказуемости, а на основе морали, что является личной категорией, но не является категорией, которой оперирует государство.

Концепция "моральной правды" вместо правовой концепции "истины и справедливости"

Законы государств древних времен почти никак коррелировали с моралью. Но европейское естественное право в его греко-римской традиции основывает закон на принятом в данном обществе нравственной почве. В современном общественном воображении закон и мораль сочетаются таким образом, что закон для того и существует, чтобы поддерживать и пропагандировать нравственность членов общества и защищать моральные принципы общества. Попробуйте насадить общине закон, который не соответствует моральным убеждениям его членов, — и этот закон будет не дееспособным. Если бы мораль позволяла человечеству прощать преступников, то государства уже бы давно избавились от пенитенциарной системы.

Подменять закон моралью недопустимо, ведь "мораль" тем не менее остается общественной оценкой поступков индивида, за которое никто в обществе не правомочен наказывать нарушителя норм морали — кроме, как осуждением, — а государство оперирует категорией "права" и только государство компетентно наказывать, включая с лишением свободы, взимать возмещения убытков жертве правонарушения.

В нашем случае, согласно статье 3 Конституции Украины, "утверждение и обеспечение прав и свобод человека является главной обязанностью государства". Учитывая вышеизложенное, следует обратить внимание на вывод историков относительно последствий "переходного правосудия" в ЮАР, результатом которого стало воспитание чувств возмущения и раздражения со стороны жертв, когда преступники не понесли наказания в результате амнистии.

Реабилитация после травматического опыта не может быть оторвана от локального социокультурного контекста и особенностей национальной социопсихологии и должна предоставляться профессиональными психотерапевтами, а не замещаться квазитерапевтическими актами в виде публичных слушаний.

Заслуживает внимания предостережения специалиста по международному гуманитарному праву Присциллы Хайнер по тому факту, что переживания травматического опыта является культурно-зависимым и нельзя навязывать любой "массовый" подход в переживании травмы на уровне нации без учета собственной социокультурной традиции, решающим должно быть именно местный контекст .

Исследование психологами форм осуществления "переходного правосудия" демонстрирует, что главная задекларированная задача "переходного правосудия" — дать выговориться жертвам публично. Это якобы должно привести к моральной компенсации жертвам за их страдания. Однако на самом деле в формате "переходного правосудия" каждой жертве отводится несколько минут на публичный рассказ, что больше смахивает на участие в шоу, между тем в дальнейшем жертвы и свидетели не получают психологической поддержки.

Такой подход противоречит медицинской практике, согласно которой предоставить жертве травматического опыта возможность его пережить реально только в клинических условиях в течение длительного времени, когда жертва имеет возможность выражать свои посттравматические переживания не обществу в целом, а профессиональному психотерапевту в процессе глубокой и кропотливой работы.

Последствия "переходного правосудия" в ЮАР

Какие же последствия работы Комиссии правды и примирения, в составе которой работало 300 специалистов, бюджет которой составлял $18 млн в год, работа которой активно освещалась в прессе, и которая была наделена широким спектром делегированных правоохранительных полномочий — от вызова на допрос свидетелей, сбора доказательств до обысков жилья?

При рассмотрении отчета Комиссии правды и примирения в парламенте ЮАР, вице-президент ЮАР Табо Мбеки объявил, что отчет Комиссии только криминализировал борьбу народа ЮАР за освобождение, что привело к непринятию парламентом рекомендаций Комиссии.

Опросы, проведенные в ЮАР в 2015 г., показывают рост недовольства населения развитием страны: 64% населения уверены, что страна движется в неправильном направлении (против 46% в 2011 г.), вдвое ухудшился показатель негативного восприятия экономического положения страны по сравнению с 2004 г. — годом завершения работы Комиссии "переходного правосудия" — и составил более 50% опрошенных, а это значит, что надежды людей не сбылись. Вообще этот опрос продемонстрировал, что, если во время работы Комиссии и еще два года после завершения ее работы, граждане ЮАР находились в оптимистичном настроении относительно будущего страны, то с 2006 г. и по сей день недовольство растет.

Шокирующим является то, что четверть респондентов считают, что со времен апартеида 1994 г. ничего не изменилось, а 38% — что стало только хуже, чем во времена апартеида. Неутешительные результаты.

Почему переходное правосудия — не для Украины

Все страны, в которых было введено "переходное правосудие", находились в состоянии гражданской войны или ее завершили. Как было указано ранее, в Рекомендациях ООН "переходное правосудие" — для внутренних конфликтов.

Во-первых, как уже неоднократно отмечалось, в Украине имеет место агрессивная война, которую развязала и ведет против Украины РФ.

Во-вторых, Украина сама способна вести расследования и привлекать к ответственности за преступления в связи с войной. Только на временно оккупированной территории Луганской области в течение 2020 г. зарегистрировано 20 уголовных производств по фактам нарушения законов и обычаев войны. Судом признаны виновными в нарушении законов и обычаев войны и приговорены четыре человека к срокам от 10 лет до 10,5 лет лишения свободы.

В-третьих, неуместно и нелогично предлагать Украине брать за образец любые исторические кейсы, которые являются неудачными и не соответствуют принципу аналогии. Ведь это автоматически льет воду на мельницу российской пропаганды, которая транслирует "методички" о "наличии в Украине внутреннего конфликта и освободительной борьбы Донбасса за независимость от киевской хунты".

Таким образом, учитывая, что инструменты "переходного правосудия" предлагается применять там, где имеется гражданский конфликт, где констатируется наличие коррумпированного руководства государства, коррумпированных правоохранительных органов и коррумпированной и зависимой судебной власти, где карательные органы не хотят или не могут расследовать совершенные в условиях гражданского противостояния преступления, при наличии государства-агрессора, которое оккупировало наши земли, напрашивается вопрос: не загоняют ли нас автоматически в парадигму "гражданской войны", что, в том числе транслируется врагом, стыдливо "забывая" о наличии внешней агрессии "ихтамнетов" и то, что "актом внутреннего примирения" оккупанта не выгонишь и оккупированные земли не освободишь?

С юридической точки зрения Украина не несет ответственности за войну, развязанную РФ, а, например, денежная помощь и денежная компенсация лицам, пострадавшим в результате войны со стороны Украины, должна быть компенсирована виновным в развязывании войны — государством-агрессором. В случае же имплементации "переходного правосудия" вся ответственность за трагические события на Донбассе и вина за войну будет фактически возложена на Украину.

Государство, которое адаптирует в себя "переходное правосудие", автоматически расписывается в том, что оно недогосударство, что его политическое, военное руководство, правоохранительные и судебные органы недееспособны, что такое государство не может защитить оборонные, правоохранительные, имущественные права своих граждан, а прежде всего — право на жизнь и здоровье.

Юридический компонент "переходного правосудия" и его соответствия принципам права

К важнейшим признакам уголовного наказания за преступление можно отнести то, что оно является мерой принуждения, применяемой от имени государства, система и виды наказаний четко определены в законе, наказание применяется только по приговору суда и только к лицу, признанному судом виновным в совершении преступления, заключается в предусмотренном законом лишении или ограничении прав и свобод осужденного.

Имплементация формата "переходного правосудия" нарушит общественный договор и Конституцию, вмешавшись в работу национальных правоохранительной и судебной систем, ведь государство имеет исключительное право на преследование и осуждение преступников.

Согласно Конституции Украины (статья 124) "правосудие в Украине осуществляется исключительно судами. Делегирование функций судов, а также присвоение этих функций другими органами или должностными лицами не допускается". Аналогичная норма — в статье 5 Закона Украины "О судоустройстве и статусе судей".

Вызывает большое сомнение соответствие концепции "переходного правосудия" требованиям "рассмотрения судебного дела компетентным, независимым, беспристрастным и эффективным судом с соблюдением разумных сроков и требований по справедливости". А это, как мы помним, ключевые требования Всеобщей декларации прав человека и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые являются базовыми условиями Соглашения об ассоциации с Европейским Союзом.

Апологеты "переходного правосудия" не скрывают, что главная задача реализации "переходного правосудия" — не восстановление справедливости, а морально-политическое определение виновных и внимание к жертвам, как бы дает возможность выяснить "правду", а точнее, характер и причины трагических событий. Между тем причина нынешней войны известна — вооруженная агрессия РФ против Украины.

Для восстановления справедливости Украина имеет все возможности реализовать и уголовное преследование, и люстрацию, и компенсации жертвам, и реприватизации, и реабилитации жертв.

Сторонники "переходного правосудия" фактически подтверждают, что "правда" как цель процедуры "переходного правосудия" необходима для того, чтобы путем допросов жертв и свидетелей выяснить информацию, которая во время войны является засекреченной для общественности, в том числе, какие приказы отдавало руководство государства и его вооруженных сил и силовых структур, а также правомерность этих приказов и решений судебной власти. Напомним, что во время войны действует такое понятие, как иммунитет комбатантов, и только преступный приказ влечет за собой ответственность как тех, кто давал преступный приказ, так и тех, кто его выполнял.

Вспоминая результаты Комиссии правды и примирения в ЮАР, не хотелось бы, чтобы результатом работы подобного квазисудебного органа в Украине стала криминализация сопротивления украинского народа против антинародного режима и против войны и колонизации со стороны РФ.

Несмотря на то что агрессивная война, развязанная РФ против Украины, еще не завершена, а оккупированные РФ территории Украины еще не освобождены, следует уже сейчас думать, как жить с гражданами, которые находились на оккупированных территориях. Недопустимо как предложения всех и все забыть и простить, так и объявить предателями и коллаборационистами всех, кто был вынужден выживать под врагом.

Как ответственность, так и амнистия, должны применяться исключительно индивидуально и только в соответствии с Конституцией Украины и украинских законов.

Не следует окончательно уничтожать Конституцию и государство только потому, что мы или не умели использовать инструменты, которые они давали, или они недостаточно эффективно служат нашим реалиям. Если это так, надо их менять, а не разрушать. Иначе мы рискуем пойти по пути не просто окончательного беззакония. В условиях вооруженной агрессии со стороны РФ это путь к настоящей гражданской войне в Украине.