Закон не требует продажи части бизнеса – юрист о решении АМКУ по Ostchem

Так прокомментировал советник практики антимонопольного и конкурентного права АО "Arzinger" Александр Дякулич решение Антимонопольного комитета по принудительному разделению компании Ostchem.

"Умалчивает закон и том, что делать в случае, если нарушитель не сможет в указанные в решении АМКУ сроки (в данном случае - 9 мес.) реализовать принудительное разделение. Как минимум, нарушитель сможет ходатайствовать перед АМКУ о продлении сроков выполнения такого решения. То есть в вопросе каким именно образом будет реализовано принудительное разделение - Закон отдает все карты в руки самому нарушителю, оставляя за АМКУ лишь функцию контроля за выполнением решения", - сказал он.

Александр Дякулич отметил, что с другой стороны, законодательная концепция "контроля" теоретически позволяет реализовать разделение и устранить монопольное положение и другими способами, кроме как отчуждение части компаний или активов несвязанным с группой нарушителя лицам (по аналогии с различными моделями анбандлинга в энергетике). "Но антимонопольный контроль за эффективностью такого сценария в дальнейшем может быть очень сложным и затратным для АМКУ, в связи с чем АМКУ вряд ли согласится на такие "альтернативные сценарии", - считает он.

По словам Александра Дякулича, в действующем Законе "О защите экономической конкуренции" есть одна-единственная статья 53, предусматривающая такую санкцию за злоупотребление монопольным положением, как принудительное разделение. "При этом указанная норма Закона достаточно абстрактна и не предусматривает четких оснований ее применения и механики реализации такого сценария как принудительное разделение компании или группы компаний", - отметил он.

В то же время в европейском законодательстве и практике принудительное разделение рассматривается как чрезвычайная мера антимонопольного реагирования, которая применяется в основном в делах о слияниях, осуществленных без согласия антимонопольных органов. "В нашей антимонопольной доктрине основная цель принудительного разделения зафиксирована в ч. 4 ст. 53 Закона - устранить монопольное положение нарушителя на рынке, т.е. "выровнять" сложившуюся монопольную структуру рынка в сторону про-конкурентной структуры", - сказал он.

При этом Александр Дякулч отметил, что в контексте сегодняшнего решения АМКУ этот нюанс как раз может быть интересным - ведь в период 2017 года (который в данном деле анализировал АМКУ) доля Оstchem на рынке реализации азотных удобрений всего лишь на 0,45% превышала законодательный "порог" для признания компании доминирующей - 35%. Но информация о доле Оstchem за период с 2018 года до момента принятия сегодняшнего решения АМКУ - отсутствует (по крайней мере, публично АМКУ такая информация пока не озвучена). "Поэтому, если на сегодня доля Оstchem составляет менее 35% - не понятно как в контексте в ч. 4 ст. 53 Закона выполнять решение АМКУ о принудительном разделении - монопольное положение ведь уже фактически могло быть устранено "рыночным" способом, в том числе за счет увеличившейся доли импорта азотных удобрений в Украину (в связи с чем в конце августа МЭРТ как раз и инициировало начало специального торгового расследования в отношении импорта азотных удобрений)", - сказал он.

По мнению юриста, первый и главный вопрос касательно принудительного разделения, который должны рассмотреть суды - это пропорциональность и обоснованность применения в данном случае такой исключительной санкции, как принудительное разделение в отношении группы компаний, которая несколько лет назад занимала доминирующее положение, но на сегодня могла утратить такое положение. "Ведь если решение АМКУ по итогам судебного пересмотра останется в силе - этот прецедент может положить начало непредсказуемой практики АМКУ, когда принудительное разделение может применяться в отношении компаний, занимавших 5 лет назад (срок давности привлечения к ответственности за антимонопольные нарушения) доминирующее положение, но на сегодня утративших любую рыночную власть и предпосылки для злоупотреблений (в силу увеличившейся конкуренции на рынке, изменения структуры рынка или его законодательного регулирования). В то же время, для судов прогнозируемо возникнет сложность при рассмотрении данного дела, поскольку в Законе, как указано выше, отсутствуют четкие и понятные критерии и основания для применения такой санкции как принудительное разделение, судебная практика тоже отсутствует", - сказал он.