Обыски в квартирах. Как "слуги" разрешат Антимонопольному комитету кошмарить украинцев

Законопроект, который напугал бизнес

Верховная Рада 13 июля приняла в первом чтении законопроект №5431 об усовершенствовании деятельности Антимонопольного комитета Украины. Он был внесен 27 апреля группой нардепов от фракции "Слуга народа".

В числе главных изменений, предлагаемых проектом закона:

• АМКУ проводит проверку при наличии признаков нарушения с целью сбора доказательств нарушения; в местах проживания и других владениях — на основании решения суда;
• ведомство может получать информацию от работников и должностных лиц, которые вызываются для дачи объяснений;
• приобретение бизнеса по частям теперь считается одной концентрацией в течение двух лет;
• АМКУ вводит слушания при рассмотрении дела, фиксацию протокола, возможность ознакомления с материалами дела.

Само антимонопольное ведомство в официальном обращении попросило депутатов поддержать законопроект, заявив, что он "позволяет реализовать первый этап реформы и значительно усиливает институциональную способность АМКУ".

Среди положительных изменений там особо выделяют то, что новый закон не позволит нарушителями избежать ответственности через банкротство или перерегистрацию компании, усовершенствует процесс контроля за концентрациями, вводит процедуру урегулирования по делам в ответ на признание нарушения, позволяет участникам заговора разоблачить его перед Антимонопольным комитетом. Также в АМКУ заявляют, что новый закон уменьшит административное давление на бизнес и сделает невозможным необоснованные проверки.

Однако представители бизнес-кругов Украины отнеслись к законопроекту более чем настороженно. Прописанные в нем нормы называют чрезвычайно опасными для конкуренции, одновременно создающими коррупционные риски в деятельности Антимонопольного комитета, и новые выгодные условия для монополистов. Об этом, в частности, заявила народный депутат Украины восьмого созыва, адвокат Виктория Пташник, выступая в Украинском кризисном медиа-центре на экспертной дискуссии "Борьба с олигархами: что на самом деле делает власть (на примере АМКУ)".

Она также указала на вывод НАПК о наличии коррупционных факторов в указанном законопроекте и на отрицательное заключение Главного научно-экспертного управления ВРУ, на многочисленные риски для конкуренции, в том числе коррупционные факторы, которые отметила Ассоциация юристов Украины.

"АМКУ лоббирует сегодня уменьшение штрафов для монополистов, что выглядит как антигосударственная деятельность. Новый законопроект негативно повлияет на эффективность АМКУ. Его принимать нельзя, по меньшей мере — отправить на доработку или вообще отклонить и вместе с экспертами подготовить качественный вариант закона", — заявил нардеп Ярослав Юрчишин, первый зампредседателя комитета ВР по вопросам антикоррупционной политики.

В свою очередь, сопредседатель комитета по вопросам конкуренции Американской торговой палаты в Украине, советник практики антимонопольного и конкурентного права Arzinger, адвокат Александр Дякулич сказал, что при подготовке законопроекта не была услышана позиция бизнеса и рекомендации экспертов. При этом после принятия закона антимонопольные проверки могут иметь формат обыска, а вот права человека на обжалование действий АМКУ и защиты граждан в документе не прописаны. Более того, по его словам, представители АМКУ смогут приходить к физическим лицам, которые имеют какое-либо отношение к предприятию, что может быть вариантом давления на компании. Также АМКУ получит возможность проводить допросы, хотя не является правоохранительным органом.

Опасные моменты

Европейская Бизнес Ассоциация вообще заявила, что нормы законопроекта №5431 могут привести к нарушению прав и свобод человека. Ее эксперты обратили внимание на такие моменты, как право изымать и накладывать арест на имущество, предметы, документы, другие носители информации АМКУ в любое время суток, а также право определять приоритетность и категории дел, заявления по которым подлежат оставлению без рассмотрения — в ассоциации считают, что такие полномочия противоречат принципу верховенства права и равенства всех перед законом.

Также ЕБА смутило возможное наделение АМКУ правом доступа ко всем автоматизированным реестрам, базам данных и другим системам сбора, хранения, обработки и поиска информации, сведений, держателем или администратором которых являются госорганы или органы местного самоуправления. Фактически, эта норма предоставляет АМКУ неограниченные права для доступа к информации, включая конфиденциальную, без надлежащего обоснования необходимости такого доступа.

Ну и, конечно, право на проверки помещений физлиц по решению суда. Как пояснила "ДС" сооснователь "Лиги антитраста", государственная уполномоченная АМКУ в 2015-2019 гг. Агия Загребельская, порядок и конкретные основания для проверок бизнеса антимонопольное ведомство будет устанавливать самостоятельно, что открывает пространство для злоупотреблений, коррупции и давления на бизнес. При этом решать, касается ли норма о праве на обыск помещений (физлиц) только уполномоченных лиц предприятий или любого работника — решать будет сам АМКУ.

По словам Агии Загребельской, АМКУ для обыска квартиры физического лица даже не обязательно, чтобы этот человек был сотрудником компании. Достаточно, чтобы АМКУ посчитал (а суд с ним согласился), что у этого человека могут быть какие-то доказательства возможного нарушения. Для сравнения с нынешней ситуацией: сегодня антимонопольное ведомство не имеет права проводить обыски в жилых помещениях.

Еще интереснее то, что общая законодательная база по нормам обысков — это Уголовно-процессуальный кодекс (УПК) Украины. Но, как утверждает Агия Загребельская, на АМКУ нормы УПК распространяться не будут.

Также сейчас АМКУ не имеет права изымать и накладывать арест на имущество, предметы, документы, другие носители информации, а уж тем более — делать это в любое время суток. Пока антимонопольное ведомство может только требовать их предоставить.

По мнению соосновательницы "Лиги антитраста", ухудшение для бизнеса как раз в том и состоит — в возможности сотрудников АМКУ прийти ночью в квартиру любого человека и забрать там то, что считает относящимся к делу без какой-либо закрепленной в законодательстве процедуры.

"Право определять приоритетность и категории дел, заявления по которым подлежат оставлению без рассмотрения, — это своего рода легализация "абонементов" или принципа "не время". То есть признаки нарушения есть, потерпевший явился, оформлено и подано в соответствии с требованиями закона заявление. Но АМКУ отказывается начинать расследование, потому что сам себе решил, что этот год или пять следующих это нарушение у него не в приоритете, — сказала "ДС" Агия Загребельская. — Сейчас идет много спекуляций, что это как в ЕС. Да, действительно Еврокомиссия может, руководствуясь таким принципом, не воспринимать заявления. Но в ЕС, в отличие от Украины, пострадавший может пойти в суд и там привлекать к ответственности нарушителя и возмещать ущерб. В Украине АМКУ имеет монополию на антимонополию, и суды не могут вместо него устанавливать нарушения антимонопольного законодательства".

Единственная новация законопроекта №5431, которую одобрила Загребельская, — это право доступа АМКУ ко всем автоматизированным реестрам, базам данных, другим системам сбора, хранения, обработки и поиска информации, сведений, держателем или администратором которых являются публичные органы. "Изменение только в том, что сейчас АМКУ, чтобы получить информацию, должен направлять требование ее распорядителю и ждать ответа. Это бессмысленное расходование государственных ресурсов. Поэтому правильно АМКУ дать доступ к базам и реестров. Но и так же правильно, предусмотреть правила такого доступа и ответственность за их нарушение", — считает эксперт.

Как правильно усилить АМКУ?

Мы уже много раз писали о том, что АМКУ ничего реально не может сделать с нарушителями антимонопольного законодательства. Максимум — накладывает штрафы. А монополии как процветали, так и процветают. Это значит, что действительно нужно усиление полномочий АМКУ. Но как его усилить так, чтобы не ущемлять права граждан и бизнеса и чтобы не увеличивать коррупционных рисков?

"АМКУ должен устанавливать жесткие правила игры, чтобы у крупных игроков было меньше возможностей для злоупотребления своим положением. Но при этом надо не допустить усиления давления на добропорядочный бизнес. Проблема в том, что сделать это практически невозможно, особенно учитывая влияние отдельных личностей на госорганы, — сказал "ДС" глава компании Perfomance Management Сергей Сароян. — Новый законопроект создает угрозу усиления коррупционных рисков. Речь идет о чрезмерном усилении АМКУ в отсутствии противовеса. Авторы законопроекта говорят, что это должно позволить регулятору эффективно функционировать в условиях, когда судебная система остается не реформирована, но ведь это также создает риски злоупотребления своим положением. Кто помешает использовать функционал АМКУ в рамках борьбы с конкурентами?"

При этом, как замечает эксперт, законопроект существенно облегчит проведение значительной части сделок, которые сейчас подпадают под государственный контроль. Речь о транзакциях на менее 2 млн евро, а также с участием покупателей, чей годовой доход или стоимость активов не превышает 30 млн евро. Иными словами, если сейчас олигархи вынуждены хотя бы формально согласовывать покупки, то после принятия закона они смогут переоформить активы на компании-пустышки и затем через некоторое время передать их в свое пользование. И все это будет в обход АМКУ. Учитываться все компании, стоящие за покупателем, не будут, а значит, это к тому же позволит обойти санкции. И все это происходит в преддверии большой приватизации.

"Законопроект №5431 писался в стенах АМКУ (и там же продолжают готовить правки к законопроекту ко второму чтению), он действительно выписан однобоко и лишь в интересах АМКУ с тем, чтобы комитет получил практически неограниченные следственные полномочия. Но симметричного предоставления прав на эффективную защиту других участников процесса от возможных злоупотреблений чиновников АМКУ мы не наблюдаем, — прокомментировал для "ДС" Александр Дякулич. — Процедура, основания, порядок проведения и обжалования тех же обысков не будет четко прописана в законах и кодексах, как в том же уголовном процессе, — здесь все будет отдано на откуп АМКУ. Все предложения и замечания профессионального сообщества к законопроекту были полностью проигнорированы АМКУ и народными депутатами".

По мнению адвоката, после принятия закона не исключены и эксцессы отдельных исполнителей, и тогда такие кейсы как недавний конфликт "Новой почты" с Госпродпотребслужбой покажутся цветочками — поскольку штрафы АМКУ по результатам рассмотрения дела могут достигать до 10% годового оборота компаний. А что там доказательства могут быть собраны с нарушением процедуры и базовых процессуальных прав участников процесса, никого интересовать уже не будет.

"И напротив, законопроектом ослабляются даже действующие инструменты сдерживания монополий и картелей. Например, сейчас компания или отдельное лицо, пострадавшее от нарушителя антимонопольного законодательства, может взыскать в суде с такого нарушителя двойную сумму причиненных убытков, — говорит Александр Дякулич. — Законопроект 5431 убирает эту норму, а с ней — и один из наиболее эффективных в мире инструментов сдерживания нарушителей честной конкуренции".

По мнению эксперта, самое разумное сейчас — комплексная переработка законопроекта с учетом всех конструктивных замечаний бизнеса и юристов и его повторная подача на рассмотрение парламента.

"Нововведения будут предоставлять АМКУ излишне расширенные полномочия, которые противоречат принципам верховенства права, правовой определенности, и создают риск злоупотребления полномочиями со стороны АМКУ, — сказала "ДС" адвокат, куратор направления налоговых, таможенных и регуляторных споров Eterna law Кристина Шаповалова. — Отдельно стоит обратить внимание на предложенное с целью уменьшения нагрузки на судебные органы новшество — процедуру урегулирования дел об антиконкурентных согласованных действиях и злоупотреблениях монопольным (доминирующим) положением на рынке. Эта процедура предусматривает право субъекта хозяйствования урегулировать дело, подписав соглашение, после получения предварительных выводов АМКУ. Достаточно ответчику признать факт совершения нарушения, указанного в предварительных выводах, признать размер штрафа. Однако в ст. 124 Конституции Украины сказано, что делегирование функций судов, а также присвоение этих функций другими органами или должностными лицами не допускаются".